Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 июля 2022 г. N Ф01-1775/22 по делу N А43-24732/2021

Нижний Новгород

04 июля 2022 г.

Дело N А43-24732/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.07.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Домрачевой Н.Н.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от государственного учреждения - Нижегородского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации:

Комаровой И.В. (доверенность от 17.12.2021),

Соколовой Д.А. (доверенность от 17.12.2021; в судебном заседании 26.05.2022),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области:

Кечина Р.В. (доверенность от 07.07.2021),

Копытовой О.Г. (доверенность от 17.01.2022; в судебном заседании 26.05.2022),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.10.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2022

по делу N А43-24732/2021

по заявлению государственного учреждения - Нижегородского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 15.07.2021 N 052/06/105-2097/2021,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, -

общество с ограниченной ответственностью "Интра-Ортопедия",

общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер",

и установил:

государственное учреждение - Нижегородское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 15.07.2021 N 052/06/105-2097/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Интра-Ортопедия", общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер".

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.10.2021 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2022 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили нормы материального права и сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Управление полагает, что Учреждение вправе оценивать опыт участника закупки сопоставимого характера и объема как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе, которые заключались в процессе обычной хозяйственной деятельности. По мнению антимонопольного органа, заказчик необоснованно установил ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителями в судебном заседании.

Учреждение в отзыве на кассационную жалобу и представители в судебном заседании возразили относительно доводов заявителя, указав на законность и обоснованность принятых судебных актов.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Рассмотрение кассационной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определения Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.04.2022 и 26.05.2022).

Определением окружного суда от 27.06.2022 произведена замена судьи Забурдаевой И.Л. на судью Башеву Н.Ю. в порядке, установленном в статье 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. После замены судьи рассмотрение кассационной жалобы начато с начала.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО "Интра-Ортопедия" обратилось в Управление с жалобой на действия Учреждения при проведении открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0232000000121000157), выразившиеся в ограничении конкуренции и создании преимущественных условий в конкурсе.

Управление в ходе проверки установило, что 18.06.2021 в Единой информационной системе и на сайте электронной площадки РТС-тендер размещены извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей в 2021 году (номер извещения 0232000000121000157) и документация об электронном аукционе.

Заказчиком данной закупки выступало Учреждение.

Начальная (максимальная) цена контракта - 13 974 573 рубля 60 копеек.

В документе "Критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), являющемся неотъемлемой частью конкурсной документации, Учреждением установлено, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" рассматриваются, в том числе:

- "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема".

Оценка показателя (баллы) - 100; Коэффициент значимости показателя - 0,4.

По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ, а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для пострадавших на производстве и граждан льготной категории, исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе.

Количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 18 штук.

Сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения об объеме выполненных работ.

Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе.

- "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема". Оценка показателя (баллы) - 100; Коэффициент значимости показателя - 0,6.

По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ, а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для пострадавших на производстве и граждан льготной категории, исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе.

При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 5 136 506 рублей 30 копеек.

Сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения о стоимости выполняемых работ.

Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе.

По результатам проверки доводов, изложенных в жалобе, Управление приняло решение от 15.07.2021, в соответствии с которым жалоба ООО "Интра-Ортопедия" признана обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Учреждение не согласилось с данным решением и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь положениями Закона N 44-ФЗ, Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (действующими в спорный период; далее - Правила N 1085), Арбитражный суд Нижегородской области признал незаконным оспариваемое решение и удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Управление настаивает на том, что заказчик, установив требование о подтверждении опыта участника закупки сопоставимого характера и объема только по государственным контрактам, необоснованно ограничил конкуренцию по отношению к ее участникам.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требования о признании незаконным решений государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 24 Закона N 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс. Победителем конкурса признается участник закупки, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

На основании пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ (действующей в спорный период) конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим законом.

В силу части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующие критерии: цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно абзацу 1 пункта 3 Правил N 1085 "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

На основании пункта 4 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки: а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил; предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту; б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил N 1085).

Одним из показателей нестоимостного критерия оценки является опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пункт 27 Правил N 1085).

В силу пункта 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об опыте работы, связанного с предметом контракта.

Обосновывая включение в конкурсную документацию нестоимостного критерия подтверждения опыта участника торгов только исполненными государственными контрактами, Учреждение ссылалось на отсутствие нормативного запрета (ограничения) на установление такого критерия. По утверждению заказчика, указанное ограничение обусловлено спецификой закупки и социальной значимостью выполнения работ по изготовлению протезов, направлено на выявление наиболее квалифицированного участника закупки.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с доводами Управления.

Между тем суды не учли следующее.

Правилами N 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - в частных или в публичных.

Следовательно, установление же в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов. При этом позиция Учреждения о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находит своего подтверждения материалами дела.

Таким образом, следует признать обоснованным вывод Управления о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей исключительно в рамках Закона о контрактной системе, нарушают требования статьи 8, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Указанный правовой подход сформулирован в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2022 N 309-ЭС22-5255.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции полагает, что состоявшиеся по делу решение суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые при существенном нарушении норм материального права.

В удовлетворении заявления Учреждения следует отказать, решение Управления от 15.07.2021 N 052/06/105-2097/2021 признать законным.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку Управление на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.10.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2022 по делу N А43-24732/2021 отменить.

В удовлетворении заявления государственного учреждения - Нижегородского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Домрачева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева