Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 июля 2022 г. N Ф01-1537/22 по делу N А43-39045/2020

Нижний Новгород

04 июля 2022 г.

Дело N А43-39045/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2022 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Домрачевой Н.Н.,

при участии представителей

от заявителя: Комаровой И.В. (доверенность от 17.12.2021 N 302),

от заинтересованного лица: Кечина Р.В. (доверенность от 07.07.2021 N ЛШ/14140/21),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.09.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022

по делу N А43-39045/2020

по заявлению государственного учреждения - Нижегородского регионального

отделения Фонда социального страхования Российской Федерации

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной

службы по Нижегородской области,

заинтересованное лицо - Кулаков Александр Викторович,

и установил:

государственное учреждение - Нижегородское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 17.11.2020 N 052/06/54.3-2372/2020 (07/614-РК).

Решением суда от 08.09.2021 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит отменить принятые судебные акты. По мнению Управления, установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют. Ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085), не наделяют заказчика правом ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт исполнения контракта (договора).

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Учреждение в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Рассмотрение кассационной жалобы откладывалось на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определения суда от 26.05.2022, от 27.04.2022).

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Как следует из материалов дела и установили суды, Кулаков А.В. обратился в Управление с жалобой о нарушении Учреждением требований законодательства о контрактной системе по объекту закупки: "Выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов протезами верхних конечностей в 2021 году", номер извещения 0232000000120000192.

Управление в ходе проверки установило, что 12.10.2020 в единой информационной системе и на электронной площадке ЭТП Газпромбанк размещены извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки: "Выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей в 2021 году", номер извещения 0232000000120000192, и документация об открытом конкурсе в электронной форме, заказчик - Учреждение, начальная (максимальная) цена контракта - 7 776 029 рублей.

В пункте 16 Информационной карты конкурсной документации в соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке установил следующие критерии:

Стоимостный критерий оценки - "цена контракта". Величина значимости критерия "цена контракта" (%) - 60. Коэффициент значимости критерия - 0,6. Оценка критерия (баллы) - 100 (пункт 1).

Нестоимостной критерий оценки. Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации: Величина значимости критерия (%) - 40. Коэффициент значимости критерия - 0,4 (пункт 2).

Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема. Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,4 (пункт 2.1). По данному показателю оценивается наличие у участника опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается выполнение работ по изготовлению протезов бедра для пострадавших на производстве и граждан льготной категории, исчисляемый в количестве предоставленных протезов бедра по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. Количество предоставленных протезов в каждом контракте должен быть не менее 70.

Сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki. gov.ru, содержащих сведения об объеме выполненных работ.

Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурс, однако при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе (пункт 2.1).

Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема. Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,6. По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ. Выполнение работ по изготовлению протезов бедра для пострадавших на производстве граждан льготной категории, исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 7 776 029 рублей.

Сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения о стоимости выполняемых работ.

Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе (пункт 2.2).

По результатам проверки доводов, изложенных в обращении, Управление приняло решение от 17.11.2020 N 052/06/54.3-2372/2020 (07/614-РК), в соответствии с которым жалоба Кулакова А.В. признана обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Учреждение оспорило принятое решение в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Закона N 44-ФЗ, Правилами N 1085 (действующими в период спорных правоотношений), суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения и удовлетворил заявленное требование.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, оспариваемых решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон N 44-ФЗ.

В силу части 3 статьи 24 Закона N 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Согласно части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок в соответствии с данным законом (пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ).

В силу подпункта "б" пункта 4 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке в том числе, нестоимостные критерии оценки. К таким критериям относятся, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В пункте 10 Правил N 1085 предусмотрено, что в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Одним из показателей нестоимостного критерия оценки является опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пункт 27 Правил N 1085).

Из пункта 28 Правил N 1085 следует, что оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 данных Правил показателей. Показатели должны раскрывать содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 данных Правил.

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об опыте работы, связанного с предметом контракта.

Обосновывая включение в конкурсную документацию нестоимостного критерия подтверждения опыта участника торгов только исполненными государственными контрактами, Учреждение ссылалось на отсутствие нормативного запрета (ограничения) на установление таких критериев. Кроме того, по мнению заказчика, право ограничивать круг участников конкурса по названному критерию обусловлено спецификой закупки и социальной значимостью выполнения работ по изготовлению протезов, в целях выявления наиболее квалифицированного участника закупки.

Суды согласились с доводами Учреждения, указав, что установленный нестоимостной критерий сам по себе соответствует Правилам N 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

Между тем, Правила N 1085 устанавливают, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - в частных или в публичных.

Таким образом, установление в качестве квалификационного критерия наличия опыта у участника конкурса в выполнении работ только по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам конкурса, свободный доступ к проводимым публичным процедурам. Представление в подтверждение опыта участника закупки исключительного государственного (муниципального) контракта создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов.

При этом позиция Учреждения о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, материалами дела не подтверждается.

Таким образом, вывод Управления о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей исключительно в рамках Закона N 44-ФЗ нарушают часть 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, является обоснованным.

Указанный правовой подход сформулирован в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2022 по делу N 309-ЭС22-5255.

Вместе с тем неправильное применение судами норм материального права не привело к принятию неправильных судебных актов по существу, поскольку имелись и иные основания для признания решения Управления незаконным (нарушение процедуры рассмотрения жалобы Кулакова А.В.).

Решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции Управление в этой части не обжалует, поэтому суд кассационной инстанции законность судебных актов в этой части не проверяет.

В пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" даны следующие разъяснения.

При применении пунктов 1 - 3 части 1 статьи 287 Кодекса о полномочиях суда кассационной инстанции надлежит учитывать. В случае несогласия только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд кассационной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Кодекса в любом случае основанием для отмены принятых судебных актов, судом округа не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.09.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022 по делу N А43-39045/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова Н.Н. Домрачева