Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 августа 2022 г. N Ф01-2944/22 по делу N А43-28494/2021

г. Нижний Новгород

10 августа 2022 г.

Дело N А43-28494/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.08.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Домрачевой Н.Н.,

при участии представителей от заявителя: Карнюшиной А.В. (доверенность от 20.06.2022 N 21), от заинтересованного лица: Абраамян Ю.А. (доверенность от 18.03.2022 N ЛШ/6520/22)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.01.2022 и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2022 по делу N А43-28494/2021

по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (ИНН: 5260372553, ОГРН: 1135260016891)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - государственное казенное учреждение "Центр занятости населения города Нижнего Новгорода", частное учреждение дополнительного образования "Многопрофильный учебный центр "СТАТУС", акционерное общество "Единая Электронная Торговая Площадка",

и установил:

государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 01.06.2021 N 052/06/105-1517/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение "Центр занятости населения города Нижнего Новгорода", частное учреждение дополнительного образования "Многопрофильный учебный центр "СТАТУС", акционерное общество "Единая Электронная Торговая Площадка".

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 24.01.2022 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2022 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами в части признания незаконным вывода Управления о неправомерном включении в документацию условия о возможности подтверждения квалификации участника закупки контрактами или договорами, заключенными в порядке, установленном в законодательстве о закупках, и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

По мнению Управления, заказчик вправе оценивать опыт участника закупки сопоставимого характера как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, поэтому требование о представлении участниками закупки копий контрактов или договоров, заключенных в соответствии с законодательством о закупках, приводит к ограничению количества участников закупки.

Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе, дополнении к ней и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Учреждение в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Управления, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц в суд не поступили.

Государственное казенное учреждение "Центр занятости населения города Нижнего Новгорода" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в заседание суда кассационной инстанции не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 07.07.2022.

На основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 07.07.2022 рассмотрение дела отложено до 27.07.2022.

Определением от 02.08.2022 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судей Башевой Н.Ю. и Домрачевой Н.Н., находящихся в отпуске, на судей Забурдаеву И.Л. и Радченкову Н.Ш. для рассмотрения кассационной жалобы Общества.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 03.08.2022.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда в оспариваемой части проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.04.2021 в единой информационной системе и на электронной площадке акционерного общества "Единая Электронная Торговая Площадка" размещены извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме по объекту закупки "Обучение специалистов государственных казенных учреждений центров занятости населения Нижегородской области (повышение квалификации по сопровождению инвалидов при трудоустройстве)", номер извещения 0832200006621000284, и документация об открытом конкурсе в электронной форме.

Заказчик - государственное казенное учреждение "Центр занятости населения города Нижнего Новгорода", уполномоченное учреждение - заявитель.

Начальная (максимальная) цена контракта - 816 000 рублей.

В конкурсную документацию 27.04.2021 внесены изменения.

В пункте 17 Информационной карты конкурсной документации заказчик установил, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" к оценке принимаются контракты (договоры), предметом которых являются образовательные услуги по повышению квалификации специалистов учреждений службы занятости населения по сопровождению инвалидов при их трудоустройстве, исполненных участником закупки в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и/или Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), за последние три года, предшествующие дате подачи заявки на участие в конкурсе, цена каждого из которых составляет не менее 40 процентов от начальной (максимальной) цены контракта (копии всех листов указанных документов с приложениями) (при наличии).

Частное учреждение дополнительного образования "Многопрофильный учебный центр "СТАТУС" обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика и Учреждения.

Управление пришло к выводу, что условие, изложенное в пункте 17 Информационной карты, не соответствует требованиям Правил N 1085 и ограничивает число участников конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы Управление приняло решение от 01.06.2021 по делу N 052/06/105-1517/2021 о признании жалобы обоснованной в части признания заказчика и уполномоченного учреждения нарушившими часть 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Предписанием Управления от 01.06.2021 по делу N 052/06/105-1517/2021 на конкурсную комиссию возложена обязанность в срок до 18.06.2021 отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта по объекту закупки "Обучение специалистов государственных казенных учреждений центров занятости населения Нижегородской области (повышение квалификации по сопровождению инвалидов при трудоустройстве)", номер извещения 0832200006621000284; в срок до 18.06.2021 заказчик обязан устранить нарушения требований части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, а именно: внести изменения в конкурсную документацию и извещение об осуществлении закупки с учетом выводов, изложенных в решении Управления; продлить срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с действующим законодательством. На оператора электронной площадки возложена обязанность вернуть заявки участникам закупки, обеспечить заказчику и конкурсной комиссии возможность исполнения пунктов 1 - 2 предписания.

Учреждение не согласилось с указанными решением и предписанием и обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь Законом N 44-ФЗ, Правилами N 1085 и постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности материалами дела факта ограничения заказчиком потенциального числа участников.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 54.1 Закона N 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки, под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В силу части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, а также предусмотренные статьей 54.4 закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

В рассматриваемом случае предметом обжалования является только вывод судов о правомерности установления Учреждением нестоимостного критерия "Квалификация участников закупки", для оценки которого принимаются контракты (договоры), исполненные участником закупки в соответствии с Законом N 44-ФЗ и/или Законом N 223-ФЗ.

На момент проведения спорного конкурса порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки были установлены в Правилах N 1085.

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил N 1085).

Одним из показателей нестоимостного критерия оценки является опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пункт 27 Правил N 1085).

В силу пункта 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 данных правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 Правил N 1085.

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об опыте работы, связанного с предметом контракта.

Правилами N 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - в частных или в публичных.

Следовательно, установление в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам и договорам, заключенных в рамках Закона N 223-ФЗ, приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов.

Указанный правовой подход сформулирован в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2022 N 309-ЭС22-462.

Таким образом, является обоснованным вывод Управления о том, что действия заказчика в части установления к участникам закупки требования о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов, заключенных в рамках законодательства о закупках, нарушают часть 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

При названных обстоятельствах вывод суда о признании спорного решения Управления незаконным в части признания Учреждения нарушившим требования части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ при установлении в качестве квалификационного критерия наличия у участника конкурса опыта выполнения работ, подтвержденного контрактами и договорами, заключенными в рамках законодательства о закупках, является неправомерным.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции полагает, что состоявшиеся по делу решение суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в обжалуемой части подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые при существенном нарушении норм материального права.

В удовлетворении заявления Учреждения в обжалуемой части следует отказать.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку Управление на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.01.2022 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2022 по делу N А43-28494/2021 отменить в обжалуемой части.

В удовлетворении заявления государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" о признании незаконным решения и недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 01.06.2021 N 052/06/105-1517/2021 в обжалуемой части отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

И.Л. Забурдаева Н.Ш. Радченкова