Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 августа 2023 г. N Ф01-4322/23 по делу N А82-16086/2022

Нижний Новгород

07 августа 2023 г.

Дело N А82-16086/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2023 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заявителя: Скачкова С.М. (доверенность от 12.12.2022 N 313),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.01.2023 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023

по делу N А82-16086/2022

по заявлению акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль"

(ИНН: 7604012347, ОГРН: 1027600677554)

о признании недействительными решения и предписания Управления

Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Йера"

(ИНН: 3661086997, ОГРН: 1183668023373),

и установил:

акционерное общество "Газпром газораспределение Ярославль" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление) от 19.09.2022 по делу N 076/10/18.1-811/2022 (изготовлено в полном объеме 22.09.2022) и выданного на его основе предписания.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Йера" (далее - ООО "Йера").

Решением суда от 08.01.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Налогового кодекса Российской Федерации, неполно исследовали обстоятельства, имеющие значение для дела. Закон N 223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки. Заказчик вправе самостоятельно определять условия закупочной документации и устанавливать порядок оценки заявок участников закупки, руководствуясь собственными потребностями. В связи с этим установление в закупочной документации в качестве критерия оценки применяемой участником системы налогообложения допустимо и должно оцениваться в совокупности с другими критериями оценки, установленными в конкурсной документации. Установление спорного критерия оценки направлено на устранение неравенства участников закупки, на сокращение разрыва между ценовыми предложениями участников (плательщиков налога на добавленную стоимость и не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость) и обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника, позволяя, при этом, избежать существенных убытков заказчика.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал кассационную жалобу.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы.

Управление и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность принятых Арбитражным судом Ярославской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Как следует из материалов дела и установили суды, Общество осуществляет закупочную деятельность в соответствии с Законом N 223-ФЗ и Положением о закупках товаров, работ, услуг Общества, утвержденного решением Совета директоров Общества 01.04.2022 N 2 (далее - Положение о закупках).

Согласно пункту 1.1.3 Положения о закупках данный документ регулирует закупочную деятельность Общества, устанавливает единые правила и порядок закупок товаров, работ, услуг, направленные на реализацию, в том числе принципа равноправия, отсутствия дискриминации по отношению к участникам закупки. Разделом 14 Положения о закупках установлен порядок проведения маркетинговых исследований.

Общество на электронной площадке ЭТП Газпромбанк 25.08.2022 разместило извещение N ГП256234 о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме (далее - маркетинговые исследования) на право заключения договора на выполнение работ по формированию технических планов и описаний границ охранных зон объектов газораспределения протяженностью не более 200 метров каждый.

В силу пункта 2.9.3 документации о закупке анализ, рассмотрение и оценка заявок на участие в маркетинговых исследованиях проводятся в соответствии с приложением N 3 к документации, устанавливающим методику анализа, рассмотрения и оценки заявок на участие в маркетинговых исследованиях (далее - Методика).

Согласно пункту 2.9.10 закупочной документации в рамках оценочной стадии организатор оценивает и сопоставляет заявки на участие в маркетинговых исследованиях, проводит их ранжирование в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора в соответствии с требованиями раздела второго приложения N 3 к документации, учитывая установленные в нем критерии.

Организатор проставляет баллы в соответствии с разделом вторым приложения N 3 к документации, при этом наиболее выгодными условиями для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг признаются условия, содержащиеся в заявке на участие в маркетинговых исследованиях с наибольшим количеством баллов, которой присвоено первое место (пункты 2.11.4, 2.11.5 документации о закупке).

В соответствии с пунктом 4.1.13 информационной карты цена договора для участников, не освобожденных от уплаты налога на добавленную стоимость, и для участников, использующих право на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость или не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, составляет 1 800 000 рублей; начальная; начальная (максимальная) цена за единицу работы, услуги для участников, не освобожденных от уплаты налога на добавленную стоимость, и для участников, использующих право на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость или не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, составляет 26 856 рублей.

В разделе 2 Методики установлено, что оценка заявок проводится заказчиком по следующим критериям: наличие обособленных либо структурных подразделений в регионе со значимостью критерия, равной 18 процентам; цена за единицу услуги, работы со значимостью критерия, составляющей 70 процентов; применяемая форма системы налогообложения участника со значимостью критерия, равной 12 процентам.

В соответствии с Методикой рейтинг заявок на участие в закупке представляет собой оценку в баллах, полученную по результатам оценки по критериям, с учетом значимости (веса) данных критериев.

Рейтинг заявки определяется по формуле путем сложения ряда величин, в том числе произведения оценки (балла) заявки участника по критерию "наличие обособленных либо структурных подразделений в регионе" и значимости (веса) данного критерия; произведения оценки (балла) заявки участника по критерию "цена за единицу услуги, работы" и значимости (веса) данного критерия; произведения оценки (балла) заявки участника по критерию "применяемая форма системы налогообложения участника" и значимости (веса) данного критерия.

Заявке участника закупки присуждаются следующие баллы (оценки) по критерию "наличие обособленных либо структурных подразделений в регионе": при наличии таких подразделений - 100 баллов, при их отсутствии - 0 баллов.

Оценка (балл) заявки участника по критерию "цена за единицу услуги, работы" определяется следующим образом: из числового значения установленной заказчиком начальной (максимальной) цены за единицу услуги, работы вычитается числовое значение предложенной участником цены за единицу услуги, работы. Далее производится деление полученного значения на числовое значение установленной заказчиком начальной (максимальной) цены за единицу услуги, работы и умножение на 100.

В зависимости от предложения участника заявке присуждаются следующие баллы (оценки) по критерию "применяемая форма системы налогообложения участника": при применении участником закупки общей системы налогообложения ему начисляется 100 баллов, при применении участником специальных налоговых режимов - 0 баллов. Участнику закупки надлежит представить информационное письмо в свободной форме с указанием системы налогообложения, применяемой в текущем году. Если участник применяет специальные налоговые режимы или не представил информационное письмо его заявке по критерию "применяемая форма системы налогообложения участника" присваивается оценка 0 баллов.

ООО "Йера" является хозяйствующим субъектом, применяющим с 01.01.2022 упрощенную систему налогообложения.

ООО "Йера" обратилось 05.09.2022 в Управление с жалобой на действия заказчика в части установления в документации о закупке порядка оценки заявок по критерию "применяемая форма системы налогообложения участника", предоставляющего хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками налога на добавленную стоимость, необоснованное преимущество по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения.

Установление данного критерия заказчик обосновал финансовой заинтересованностью в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае в соответствии с налоговым законодательством он получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой налогом на добавленную стоимость деятельность, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Кроме того, этот критерий способствует установлению в результате закупки лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Управления приняла решение от 19.09.2022 (изготовлено в полном объеме 22.09.2022) по делу N 076/10/18.1-811/2022, которым признала жалобу ООО "Йера" обоснованной, Общество - нарушившим пункт 1.1.3 Положения о закупках, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Обществу выдано предписание об устранении выявленного нарушения, обязывающее отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки, вернуть участникам закупки ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении их действия и о возможности подать новые заявки на участие в закупке, привести закупочную документацию в части установления критериев оценки заявок в соответствии с требованиями Положения о закупках и Закона N 223-ФЗ, продлить срок приема заявок на участие в закупке.

Общество оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Закона N 223-ФЗ, суд перовой инстанции пришел к выводу о законности решения и предписания и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, ненормативные правовые акты - недействительными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Суды установили и лица, участвующие в деле не оспаривают, что решение и предписание принято Управление в пределах предоставленных полномочий.

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания из результатов регламентированы положениями Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств; расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия; развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке. Положение должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений данного закона (часть 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

В части 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке, которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 данного закона. В частности, в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Как видно из материалов дела и установили суды, в закупочной документации заказчик определил систему оценки заявок по количеству баллов, набранных участниками закупки в соответствии с установленными критериями. Ранжирование заявок и их сравнение осуществляются по каждому из критериев. Одним из критериев является применяемая участниками закупки система налогообложения. Участникам закупки, применяющим общую систему налогообложения, по сравнению с участниками, применяющими специальные налоговые режимы, присваиваются дополнительные баллы, влияющие на итоги закупочной процедуры.

При этом Закон N 223-ФЗ не содержит положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, необоснованных преимуществ при участии в закупках, не связанных с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) с учетом специфики объекта закупки.

Довод заявителя о том, что при установлении в закупочной документации одного значения начальной цены договора для всех участников, независимо от применяемой ими системы налогообложения, изначально ставит в преимущественное положение лиц, применяющих специальные налоговые режимы, и порядок оценки заявок с применением спорного критерия выравнивает положение всех участников, суды правомерно отклонили.

Оценив положения конкурсной документации, суды верно указали, что установление одного значения начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки независимо от применяемой ими системы налогообложения, напротив, имеет цель приведения к равному положению участников закупки, применяющих различные системы налогообложения. В то время как при применении спорного критерия в последующем предоставляется преимущество участникам закупки, применяющим общую систему налогообложения (плательщикам налога на добавленную стоимость). При этом используемая заказчиком Методика в любом случае не достигает цели выравнивания положения участников, применяющих различные системы налогообложения.

Ссылка заявителя на предоставленное заказчику право самостоятельно определять условия проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров правомерно не принята судами, поскольку такое право не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона N 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при проведении закупки, и которые не были соблюдены в рассматриваемом случае.

С учетом изложенного суды согласились с выводом Управления о нарушении заказчиком пункта 1.1.3 Положения о закупках, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

При этом, вопреки позиции заявителя, выводы Управления свидетельствуют о конкретном установленном нарушении заказчиком требований Закона N 223-ФЗ, а о несогласии с целесообразностью установления в закупочной документации определенного критерия оценки.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов и получили соответствующую оценку. Эти доводы не опровергают выводов судов и направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Кодекса).

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Кодекса. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Кодекса расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 по делу N А82-16086/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

И.Л. Забурдаева Н.Ш. Радченкова