Заверения, гарантии и обязательства возмещения убытков по англо-американскому и российскому праву (С. Дмитриев, "Право и экономика", N 4, апрель 2004 г.)

Заверения, гарантии и обязательства возмещения убытков по
англо-американскому и российскому праву

   Англо-американский подход                                             

     Заверения по английскому праву                                      

       Виды ложных заверений                                             

       Средства правовой защиты при наличии ложного заверения            

       Доказательства ложного заверения                                  

     Гарантии по английскому праву                                       

     Различия между гарантиями и заверениями                             

       Доктрина                                                          

       Взыскание убытков                                                 

       Обязательство возмещения убытков ("indemnity")                    

         Значение обязательства возмещения                               

         Преимущества для истца                                          

   Обязательство возмещения в российском праве                           

     Передача товара надлежащего качества                                

     Ответственность за нарушение заверений и гарантий                   

     Договорные положения                                                

       Количество заверений                                              

       Виды заверений и гарантий                                         

       Ограничение объема заверений и гарантий                           

       Письмо о раскрытии информации                                     

       Регулирование обязательства возмещения убытков в договоре         

         Определение размера возмещения                                  

         Отдельное регулирование налоговых вопросов                      

     Срок предъявления претензии и срок исковой давности                 

     Иски или требования третьих лиц                                     

     Прямые требования                                                   

Во многих коммерческих договорах, подчиненных англо-американскому праву, содержится раздел "Заверения и гарантии" ("representations & warranties"). Для английского или американского юриста данные концепции имеют четко выраженное содержание и значение. В свою очередь, концепция "обязательства возмещения убытков" ("indemnity") связана с последствиями нарушения условий договора о заверениях и гарантиях.

В результате своего рода "экспансии" юридической техники, принятой в странах англо-американской системы права, данные концепции стали все чаще заимствоваться юристами в странах с континентальной системой права. Россия не является исключением. В последнее время в договорах, подчиненных российскому праву, также стали появляться разделы, озаглавленные "Заверения и гарантии" и "Обязательства возмещения убытков".

Как правило, данные концепции заимствуются механически, что в корне неправильно. Такое механическое заимствование не дает искомого результата в силу того, что эти концепции не имеют такого юридического значения в России, как в странах с англо-американской системой права. Интуитивного их понимания недостаточно для того, чтобы добиться требуемого эффекта в России. Для их осмысления необходим юридический анализ, который несколько сложнее, чем может показаться на первый взгляд.

Поскольку вышеназванные разделы часто встречаются в договорах купли-продажи акций, в качестве примера будут использованы положения именно такого договора и, соответственно, в статье содержатся ссылки на "Продавца" и "Покупателя".

Англо-американский подход

Концепции заверений, гарантий и обязательств возмещения возникли в английском праве очень давно. Английские юристы утверждают, например, что уже в 19 в. в юридическом языке использовался термин "заверение" (representation), значение которого было если и не идентичным, то, по крайней мере, очень близким тому значению, которое придается данному термину в современной англо-американской юридической теории. В Англии правила о заверениях и ложных заверениях возникли как институты общего права, но в 1967 г. были кодифицированы в рамках специального Закона о ложных заверениях.

Данные концепции впоследствии были заимствованы правовыми системами тех стран, которые восприняли английскую систему права (США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.).

Заверения по английскому праву

Как правило, заверение представляет собой утверждение о факте, целью которого является побуждение другой стороны заключить договор. Однако данное правило имеет исключения. В англо-американском праве существует концепция так называемых "подразумеваемых" заверений, которые не касаются напрямую определенных фактов, но вытекают из соответствующего контекста. Так, высказанное компетентное мнение может содержать подразумеваемое заверение о том, что оно имеет под собой разумную основу. Например, если директор компании делает утверждение о прогнозах прибыли компании в будущем, то он делает подразумеваемое заверение о том, что такие прогнозы имеют под собой разумные основания.

Сокрытие какой-либо важной информации также может рассматриваться как заверение. В качестве примера можно привести утверждение о наличии выгодной договоренности с контрагентом, в отношении которого в скором времени будет возбуждена процедура банкротства, о чем известно тому, кто делает такое заверение.

Ложность заверения дает право пострадавшей стороне предъявить заявителю деликтный иск (action in tort). Последствия ложных заверений и средства правовой защиты определяются по Закону о ложных заверениях 1967 г.

Виды ложных заверений

Согласно названному Закону существуют три типа ложных заверений:

заведомо ложные (fraudulent). Заверение считается заведомо ложным, если о его ложном характере известно тому лицу, которое его делает;

небрежные (negligent). Если лицо, действующее разумным образом, не сделало бы такое заверение, то такое ложное заверение считается небрежным;

ошибочные (innocent). Если заверитель имел разумные основания полагать, что заверение является точным и достоверным, то такое ложное заверение рассматривается как ошибочное.

Средства правовой защиты при наличии ложного заверения

Закон о ложных заверениях предусматривает следующие средства правовой защиты:

1) расторжение договора другой стороной в одностороннем порядке.

Расторжение договора другой стороной допускается при любой форме ложных заверений (заведомо ложные, неосторожные и ошибочные). Но из данного правила есть исключения. По усмотрению суда истцу может быть присуждено только возмещение убытков, при этом сам договор не будет расторгнут. Такая ситуация возможна только в случае, если заверение не является заведомо ложным, а носит неосторожный или ошибочный характер;

2) взыскание убытков.

Взыскание убытков возможно только в случае, если заверение носит заведомо ложный или небрежный характер. В случае ошибочного заверения, по общему правилу, право на возмещение убытков отсутствует. Однако, как уже отмечалось выше, возмещение убытков может быть присуждено в исключительных случаях по усмотрению суда вместо расторжения договора.

В случае, если заверение носит заведомо ложный характер, пострадавшая сторона имеет право требовать одновременно и расторжения договора, и взыскания убытков. Если заверение является небрежным или носит ошибочный характер, вопрос о присуждении убытков вместо расторжения всегда остается на усмотрение суда. В любом случае присуждение убытков пострадавшей стороне по усмотрению суда возможно только вместо расторжения договора.

Доказательства ложного заверения

При предъявлении иска, вытекающего из ложного заверения, истцу необходимо доказывать следующие обстоятельства:

ложный характер заверения;

заверение касается факта, имеющего существенное (material) значение;

цель заверения действительно заключалась в побуждении другой стороны заключить договор;

противоположная сторона действительно полагалась на заверение (reliance).

При взыскании убытков необходимо также доказывать наличие убытков.

Во избежание иска, вытекающего из ложного заверения, предпочтительно не делать ложных заверений и не предпринимать действий, которые могут быть квалифицированы как ложные заверения. Формулировки заверений должны быть точными, четкими и ясными, не допускающими двоякого толкования. С точки зрения Продавца, желательно сократить число заверений до минимума.

Гарантии по английскому праву

Под гарантией в англо-американском праве подразумевается утверждение (statement), которое становится частью договора, т.е. одним из его условий. В англо-американской правовой доктрине условия договора традиционно подразделялись на "кондиции" (conditions) и "гарантии" (warranties). Под кондициями подразумевают "существенные условия" договора, нарушение которых предоставляет пострадавшей стороне право расторгнуть договор и, при необходимости, взыскать понесенные убытки. В отличие от кондиций, нарушение гарантии дает право пострадавшей стороне взыскать убытки, но не предоставляет права расторгнуть заключенный договор.

Поскольку гарантия является договорным условием, то при нарушении пострадавшая сторона имеет право предъявить иск (action in contract). В этом случае средства правовой защиты будут несколько иными, чем в случае наличия ложного заверения.

Нарушение гарантии одной из сторон не дает пострадавшей стороне права расторгнуть договор в одностороннем порядке (это принципиальное различие в средствах правовой защиты по сравнению с ложным заверением).

При нарушении любой гарантии пострадавшая сторона всегда имеет право требовать возмещения убытков (еще раз отметим, что не каждое ложное заверение дает пострадавшей стороне такое право).

Различия между гарантиями и заверениями

Доктрина

Самый авторитетный толковый словарь юридических терминов в США Black's Law Dictionary выделяет следующие отличия:

гарантия является условием договора, а заверение представляет собой действие побудительного характера, направленное на заключение договора;

гарантия как условие всегда содержится в тексте договора, в то время как заверение может быть сделано и в устной форме;

существует презумпция, что гарантия всегда имеет существенный (material) характер с точки зрения исполнения договора (в отличие от кондиций, которые являются существенными условиями самого договора). При наличии ложного заверения пострадавшая сторона несет бремя доказывания того, что такое ложное заверение касалось факта, имеющего существенное значение;

условие о гарантии должно соблюдаться строгим образом, в то время как заверение должно быть по большей части достоверным, хотя степень такой достоверности должна быть весьма значительной.

При предъявлении иска о нарушении гарантии у истца отсутствует бремя доказывания того, что он полагался на гарантию (это связано с необходимостью "строгого" соблюдения условий гарантий). В случае предъявления иска, вытекающего из ложного заверения, необходимо доказывать, что пострадавшая сторона полагалась на такое заверение.

Взыскание убытков

Одно из различий между заверениями и гарантиями по английскому праву заключается в порядке исчисления убытков. Так, в случае ложного заверения сумма присужденных судом вместо расторжения договора убытков определяется как разница между уплаченной покупной ценой и фактической стоимостью актива с учетом ложного характера сделанного заверения. Рассмотрим пример, в котором цена, установленная договором купли-продажи акций, равна 100000 фунтов. Если фактическая стоимость таких акций равна 90000 фунтов, то Покупатель может взыскать с Продавца 10 000 (100000 - 90000) фунтов. В случае ложного заверения обязанность Продавца возместить убытки носит деликтный характер.

В случае нарушения условий гарантий убытки исчисляются исходя из того, какую стоимость имел бы актив, если бы гарантия была достоверной, за вычетом фактической стоимости этого актива. На примере договора купли-продажи акций это можно продемонстрировать следующим образом. Предположим, что цена, установленная договором, составляет 100000 фунтов. Фактическая стоимость акций (с учетом нарушения условий о гарантиях) 90000 фунтов, но эти же акции стоили бы 120000 фунтов, если бы предоставленные Продавцом гарантии были достоверными. Соответственно, Покупатель может взыскать с Продавца 30000 (120000 - 90000) фунтов.

Покупатель должен в каждом конкретном случае определить, на каком основании предъявлять свой иск, т.к. от этого в конечном итоге может зависеть величина подлежащих взысканию убытков.

Но являются ли данные доктринальные отличия существенными с практической точки зрения? Так, современная английская юридическая доктрина признает, что различие между этими двумя концепциями в значительной степени носит условный характер. Согласно одному из самых авторитетных изданий по английскому договорному праву Chitty on Contracts "если ложное заверение впоследствии становится частью договора в качестве гарантии, то такое заверение будет являться основанием для одностороннего расторжения, в то время как нарушение гарантии, которая изначально не была ложным заверением, основанием для одностороннего расторжения договора являться не будет". Таким образом, заверение может представлять собой одновременно как действие побудительного характера, направленное на заключение договора, так и одно из самих условий договора.

Отмеченное выше различие в средствах правовой защиты при ложности заверений и нарушении гарантий подсказало подход, который был воспринят практикой. Так, в различных договорах (в том числе в договорах купли-продажи акций) заверения и гарантии часто объединяются в одном разделе. Заверения, которые делаются для целей побуждения другой стороны заключить договор (т.е. до момента заключения), становятся условиями самого этого договора, т.е. его частью.

Соответственно, нарушение такого условия договора позволяет пострадавшей стороне как расторгнуть договор, так и взыскать убытки. Таким образом, сегодня для англо-американского юриста, составляющего проект договора, доктринальное различие между этими двумя концепциями имеет гораздо меньшее практическое значение, чем изначально можно предположить.

Обязательство возмещения убытков ("indemnity")

Значение обязательства возмещения

Итак, пострадавшая сторона имеет возможность расторгнуть договор. Но как быть с убытками? Именно на возмещение убытков направлен механизм обязательств возмещения ("indemnity"), предусматривающий упрощенную процедуру их исчисления. Данная концепция не имеет аналога в континентальной системе права, но в последнее время также все чаще заимствуется из договоров, которые подчинены англосаксонскому праву.

Обязательство возмещения по английскому праву представляет собой отдельное долговое обязательство возместить убытки, вызванные нарушением договора (договорное обязательство возмещения). Возмещение производится по принципу "фунт за фунт". Размер либо определен заранее, либо является определимым путем отсылки к понесенным расходам, величине снижения стоимости активов и т.д.

Преимущества для истца

Нарушение условий договора о заверениях и гарантиях дает пострадавшей стороне право предъявить иск, вытекающий из такого нарушения. Но поскольку обязательство возмещения убытков носит самостоятельный характер, то, предъявляя иск на основании договорного обязательства возмещения (indemnity), истец имеет ряд преимуществ по сравнению с предъявлением "обычного" иска, основанного на нарушении условий договора о заверениях и гарантиях. Данные преимущества сводятся к необходимости доказывания: 1) наличия убытков непосредственно у Покупателя; 2) предвидимого характера убытков; 3) исполнения обязанности содействовать уменьшению размера убытков; 4) отсутствия у Продавца информации об имеющих значение обстоятельствах.

Если иск основан на положении о договорном обязательстве возмещения, то у истца отсутствует необходимость соблюдать требование, согласно которому сам истец должен был понести убытки, т.е. непосредственно являться пострадавшей стороной.

Для того, чтобы предъявить иск, вытекающий из нарушения условий о заверениях и гарантиях, истцу (в данном случае - Покупателю) необходимо доказать, что именно он является стороной, понесшей убытки. При продаже акций это может быть сложно, особенно если убытки возникли не непосредственно у Покупателя, а у общества, акции которого были проданы (например, если такое общество было вынуждено произвести выплаты в пользу третьих лиц). Соответственно, Покупатель будет вынужден доказывать, что в результате таких выплат произошло снижение стоимости проданных акций (т.е. убытки возникли именно у Покупателя). Если же Покупатель предъявляет иск, основанный на договорном обязательстве возмещения, то такое требование отсутствует. Покупателю будет достаточно доказать наличие ответственности у общества, акции которого были отчуждены ему Продавцом.

По общему правилу при взыскании убытков истец должен доказать, что убытки были предвидимыми (foreseeable), т.к. только такие убытки подлежат взысканию. Наличие договорного обязательства возмещения освобождает истца от данной обязанности. В случае с договором купли-продажи акций Покупателю, выступающему в качестве истца, достаточно доказать снижение стоимости акций, отдельных активов или размер ответственности перед третьими лицами, заявившими свои требования.

В соответствии с английским правом на истце лежит обязанность принимать меры для уменьшения размера убытков (duty to mitigate). Применительно к правовой системе нашей страны данное требование представляет собой аналог положений ст.404 ГК РФ, которая предоставляет суду возможность уменьшить размер ответственности, если сам кредитор не принял разумных мер к ее уменьшению. Положения о договорном обязательстве возмещения не возлагают обязанности принимать подобные меры, что соответствует интересам истца.

Суд может отказать Покупателю в иске, основанном на нарушении условий о заверениях и гарантиях, если будет установлено, что в момент заключения договора Покупателю было известно о тех обстоятельствах, на которые он ссылается как на основание для предъявления своего иска. Тот факт, что Покупатель знал о таких обстоятельствах, не будет основанием для отказа в иске, если он основан на положениях о договорном обязательстве возмещения.

Таким образом, договорное обязательство возмещения существенно упрощает взыскание понесенных истцом убытков.

Обязательство возмещения в российском праве

В договорах, подчиненных российскому праву, заверения и гарантии объединены в одном разделе так же, как и в договоре, подчиненном английскому или американскому праву.

Передача товара надлежащего качества

В российском праве существует положение о том, что Продавец должен передать Покупателю товар, "качество которого соответствует договору купли-продажи" (ст.469 ГК РФ). Если проводить параллели, то данное требование ГК РФ можно условно квалифицировать как российский аналог "подразумеваемого" заверения в англо-американском праве о том, что передается товар (понятие которого включает ценные бумаги) надлежащего качества.

Тем не менее сфера применения условий о заверениях и гарантиях более широкая, нежели условие о необходимости передачи товара надлежащего качества. Заверения и гарантии касаются более широкого круга вопросов, чем отдельно взятое требование гражданского законодательства о передаче товара надлежащего качества. Заверения и гарантии распространяются на такие вопросы, как экономическое положение дочерних обществ, наличие задолженности перед третьими лицами, отношения с контрагентами и т.д. Данные вопросы, строго говоря, не относятся к "надлежащему качеству" передаваемого товара и поэтому требуют дополнительного регулирования в договоре.

Ответственность за нарушение заверений и гарантий

В российском праве аналогом ответственности за нарушение условий о заверениях и гарантиях являются:

1) возмещение убытков, возникших в результате нарушения договора (ст.393 ГК РФ). Убытки необходимо доказывать. Статья 404 ГК РФ позволяет суду уменьшить сумму подлежащих взысканию убытков, если кредитор умышленно или неосторожно содействовал увеличению размера таких убытков или не принял разумных мер к их уменьшению;

2) расторжение договора в одностороннем порядке в связи с существенным изменением обстоятельств (ст.451 ГК РФ). В договоре, подчиненном российскому праву и содержащем соответствующий раздел, заверения и гарантии иногда определяются как обстоятельства, имеющие существенное значение для сторон договора, из которых они исходили при его заключении. Такая формулировка теоретически дает возможность пострадавшей стороне ссылаться на ст.451. Однако на основании данной статьи договор может быть расторгнут судом при условии соблюдения целого ряда условий, изложенных в п.2 этой статьи, доказывание наличия которых может оказаться для истца затруднительным;

3) предъявление иска о расторжении договора, заключенного в результате заблуждения (ст.178 ГК РФ). Основную сложность составляет необходимость доказывать факт "заблуждения".

Первое обстоятельство имеет преимущество по сравнению со вторым и третьим, поскольку при расторжении договора применяется реституция, т.е. Покупатель вынужден вернуть купленные активы (акции). У Покупателя также отсутствует необходимость доказывать "существенное изменение обстоятельств" или "заблуждение", что на практике может вызвать значительную сложность.

В российском праве, как известно, действует принцип "исключительности" обязательства, т.е. обязательство возникает только между сторонами в договоре. Может возникнуть вопрос: на каком основании Продавец делает заверения и предоставляет гарантии в отношении третьих лиц, которые не являются сторонами по договору (дочерних обществ, например), дает обязательство произвести возмещение по искам третьих лиц и т.д.? На наш взгляд, в России (в том числе и для суда, если он никогда ранее не сталкивался с данными концепциями) может быть предложена следующая аргументация в качестве обоснования их применения:

Продавец делает заверения в отношении продаваемого общества, которое является дочерним или зависимым. В силу данного обстоятельства Продавец располагает соответствующей информацией о состоянии дел в таком обществе;

информация о состоянии данного общества является существенной для целей определения цены. При ее определении стороны исходили из того, что факты, к которым относятся заверения и гарантии, являются точными и достоверными. В противном случае покупная цена была бы уменьшена или Покупатель вообще отказался бы от заключения сделки;

обязательство возмещения есть сумма компенсации, заранее согласованная сторонами на случай, если условия о заверениях и гарантиях не будут соблюдены.

Договорные положения

Количество заверений

Как уже отмечалось, самый простой способ избежать ответственности за нарушение условий о заверениях и гарантиях - не делать каких-либо заверений и не давать гарантий. Однако очень часто это не представляется возможным, особенно если одна из сторон в договоре - иностранное лицо (например, Покупатель в договоре купли-продажи акций).

Практический выход для Продавца в таком случае заключается в том, чтобы сократить число заверений до минимума, сделать их предельно краткими, четкими и ясными. Данный подход может оказаться достаточно эффективным в случае, если, например, Продавец отчуждает 50-процентную долю в обществе своему компаньону, владеющему второй половиной. В такой ситуации Продавец может отказаться от предоставления многочисленных заверений и гарантий на том основании, что Покупатель осведомлен о состоянии дел в продаваемом обществе не хуже, чем сам Продавец. Все зависит от конкретной ситуации.

Так или иначе, при ведении переговоров Продавец будет всегда стремиться сократить до минимума число заверений. Покупатель, наоборот, всегда заинтересован в увеличении числа заверений и гарантий со стороны Продавца.

Виды заверений и гарантий

Согласно сложившейся практике, некоторые заверения и гарантии практически никогда не предоставляются. К таковым относятся:

заверения и гарантии, касающиеся экономических аспектов деятельности общества, акции которого продаются. Функционирование предприятия зависит от различных внешних факторов (например, ситуация на рынке, инфляция и т.д.), которые стороны, как правило, не имеют возможности заранее предусмотреть;

заверения и гарантии, касающиеся налогов. Причина заключается в нестабильности налогового режима в России. Однако следует отметить, что такие заверения и гарантии распространены в договорах, подчиненных праву Англии и США. Если договор подчинен российскому праву, то Продавцу не рекомендуется предоставлять такие заверения и гарантии.

Заверения и гарантии, как правило, касаются целого ряда аспектов деятельности общества, акции которого продаются. Такие заверения и гарантии можно условно разделить на несколько групп.

Заверения и гарантии, касающиеся юридического статуса Продавца и общества, акции которого отчуждаются:

правоспособность и дееспособность Продавца (т.е. полномочия заключить договор) и общества, акции которого продаются;

право собственности Продавца на отчуждаемые акции;

соблюдение положений учредительных документов;

отсутствие процедур несостоятельности и банкротства.

Заверения и гарантии, касающиеся достоверности предоставленной информации:

предоставленная информация является достоверной (в том числе информация, предоставленная в письме о раскрытии информации);

достоверность сведений, содержащихся в бухгалтерской отчетности;

отсутствие существенных изменений в порядке ведения хозяйственной деятельности с даты составления последней бухгалтерской отчетности;

отсутствие обязательств перед третьими лицами, за исключением раскрытых ранее.

Заверения и гарантии, относящиеся к налоговым вопросам.

Как уже отмечалось, рекомендуется избегать такого рода заверений в силу нестабильности налогового режима в России. Однако допускаются заверения о том, что: общество своевременно подавало необходимую налоговую отчетность и не имеет каких-либо споров с налоговыми органами.

Заверения и гарантии, касающиеся права собственности на активы:

права на движимое и недвижимое имущество;

подтверждение прав на интеллектуальную собственность;

лицензии;

Заверения и гарантии, касающиеся соблюдения требований законодательства:

соответствие требованиям законодательства об охране природной среды;

соблюдение требований трудового законодательства;

своевременная выплата пенсий, социальных и выходных пособий;

действительность разрешений и лицензий, выданных государственными органами;

соблюдение требований антимонопольного законодательства;

отсутствие судебных и иных разбирательств;

общее соблюдение требований применимого законодательства и правил в процессе осуществления обществом своей хозяйственной деятельности.

Заверения и гарантии, касающиеся отношений с третьими лицами:

действительность положений заключенных договоров и отсутствие договоренностей, носящих долгосрочный и/или обременительный характер;

раскрытие информации об основных поставщиках и контрагентах;

своевременное исполнение обязательств перед кредиторами и постоянный (длительный) характер взаимоотношений с поставщиками/клиентами;

подтверждение того, что заключение договора купли-продажи акций не повлечет нарушения иных обязательств Продавца;

наличие или отсутствие задолженности и ответственности перед третьими лицами;

подтверждение отсутствия особых обязательств перед аффилированными лицами;

подтверждение, что продаваемое общество не заключало каких-либо сделок, в отношении которых имеется заинтересованность контрагента;

наличие страхового покрытия;

отсутствие доверенностей на осуществление действий от имени общества, акции которого продаются;

раскрытие информации о банковских и брокерских счетах;

отсутствие обязательств произвести выплату комиссий и иных вознаграждений посредникам.

Ограничение объема заверений и гарантий

Для Продавца существуют три способа ограничить объем заверений и гарантий:

1) не делать заверений и не давать гарантий;

2) всегда существует возможность сделать формулировку заверения или гарантии более "мягкой";

3) продавец имеет возможность произвести раскрытие информации, т.е. сообщить Покупателю о тех фактах, из-за которых сделанные заверения и предоставленные гарантии могут оказаться недостоверными.

Отказ Продавца сделать какие-либо заверения или предоставить гарантии зачастую невозможен с практической точки зрения. За исключением случаев, когда Продавец отказывается предоставить заверения или гарантии, поскольку они явно не будут соответствовать действительности, маловероятно, что Покупатель согласится на ограничение числа заверений и гарантий, если они имеют какое-либо существенное отношение к сделке. У Покупателя нет оснований идти на такую уступку Продавцу.

Второй способ получил широкое распространение на практике. Так, в договоре купли-продажи акций часто встречается формулировка "в той мере, в которой об этом известно Продавцу" (to the best of Seller's knowledge). Иногда в договоре прямо указывается список лиц, в отношении которых предполагается, что они обладают соответствующей информацией. Как правило, к ним относятся генеральный директор, главный бухгалтер, члены совета директоров, члены правления или иного коллегиального исполнительного органа, но могут быть также указаны иные лица.

Продавец для целей минимизации своей потенциальной ответственности может использовать критерий "значительности" обязательств. Например, если заверение/гарантия касается судебных или арбитражных разбирательств, то Продавец может согласиться на следующую формулировку: "Насколько известно Продавцу, Общество не является стороной в каких-либо судебных или арбитражных разбирательствах, сумма иска в которых превышает Х долларов США".

Что касается третьего способа, то раскрытие производится либо в специальном документе, который называется "Письмо о раскрытии информации" (disclosure letter), либо в самом тексте договора. Раскрытие информации путем составления специального письма получило широкое распространение в Великобритании, а в США, наоборот, информация обычно раскрывается в отдельном приложении к договору. В любом случае целью раскрытия является исключение возможности предъявления Покупателем требований в отношении раскрытых фактов, которые вытекают из ложных заверений и нарушений условий о гарантиях.

Письмо о раскрытии информации

Как уже было сказано, ограничение объема заверений и гарантий теми фактами, которые изложены в специальном письме о раскрытии информации, является обычной практикой в Великобритании. Такое письмо состоит из двух частей.

Первая часть содержит положения о раскрытии информации общего характера и ссылки на ранее раскрытую информацию. Письмо, в частности, может содержать презумпцию о раскрытии следующей информации:

информация из общедоступных источников;

ранее раскрытая противоположной стороне информация;

прилагаемые документы и информация, очевидная из таких документов;

информация, известная противоположной стороне.

Вторая часть содержит специальные положения, касающиеся отдельных заверений и гарантий, и "квалифицирует" их (т.е. ограничивает их действие в отношении таких фактов). Возможны три варианта таких ограничений.

1) Заверения и гарантии ограничиваются объектами, имеющими определенную стоимость. Пример: "Продавец имеет задолженность по договору с Х в размере Y, которая может быть взыскана в течение Z лет, остающихся до окончания общего срока исковой давности". Это наиболее желательный для Покупателя способ раскрытия в силу его четкого и недвусмысленного характера.

2) Заверения и гарантии ограничиваются объектами без указания их стоимостного выражения, но с приложением документов. Пример: "Право собственности Продавца на складские помещения в настоящий момент оспаривается Х. Документы, касающиеся спора, прилагаются". Такой способ раскрытия в меньшей степени соответствует интересам Покупателя, но, тем не менее, носит достаточно конкретный характер.

3) Простая ссылка на прилагаемые документы. Такой способ раскрытия в наименьшей степени соответствует интересам Покупателя в силу его "расплывчатого" и абстрактного характера. В такой ситуации у Покупателя может возникнуть необходимость изучении большого объема документов для того, чтобы оценить сущность раскрываемой информации.

С коммерческой точки зрения Продавец заинтересован сделать раскрытие как можно более общим и абстрактным. Это очевидно, т.к. любое раскрытие существующих проблем либо заставит Покупателя отказаться от заключения договора, либо повлечет за собой требование Покупателя снизить покупную цену. С другой стороны, с точки зрения возможной дальнейшей ответственности в интересах Продавца предоставить как можно более точное и полное раскрытие. Например, английское право содержит требование о том, что раскрытие информации должно быть "полным и достоверным" (full and fair). В противном случае суд может признать отсутствие у Продавца права ссылаться на раскрытие.

Второй вариант раскрытия (т.е. когда заверения и гарантии ограничиваются объектами без указания их стоимостного выражения, но с приложением документов) может оказаться разумным компромиссом с учетом возможного достижения баланса разного рода конфликтующих между собой интересов сторон.

Регулирование обязательства возмещения убытков в договоре

Определение размера возмещения

Договор купли-продажи акций обычно содержит положения о том, что в случае расторжения договора Покупателем в результате ложного заверения или нарушения гарантии Продавец обязуется возместить убытки, которые определяются как:

разница между покупной ценой акций и их действительной стоимостью;

сумма, составляющая величину снижения стоимости конкретного актива в результате такого ложного заверения или недостоверной гарантии;

сумма ответственности, которую Покупатель (или общество, акции которого приобретаются) может понести перед третьими лицами в результате возможного нарушения обязательств.

Следует еще раз подчеркнуть, что с точки зрения пострадавшей стороны (т.е. Покупателя в договоре купли-продажи акций) взыскание суммы возмещения, заранее определенной в договоре, может оказаться предпочтительным по сравнению с взысканием убытков, размер которых необходимо доказывать.

Отдельное регулирование налоговых вопросов

Покупатель заинтересован в получении отдельного возмещения тех налогов, которые могут впоследствии быть начислены в отношении общества, акции которого продаются. Пределы данной ответственности должны быть оговорены. Разумным ограничением представляется ограничение ответственности по налогам до момента "закрытия" сделки, которое часто происходит после выполнения сторонами специальных предварительных условий, т.е. уже после подписания текста договора.

В договоре, как правило, предусматриваются ограничения количественного характера и ограничения по срокам предъявления претензии.

Ограничения минимального характера предполагают, что требование может быть заявлено не менее чем на определенную сумму. Смысл данных ограничений заключается в предотвращении ситуации, когда требование предъявляется на очень незначительную сумму, но при этом административные и юридические расходы Продавца могут превысить такую сумму.

Ограничения максимального характера заключаются в установлении предела допустимой суммы возмещения. Логично, что данная сумма не может превышать 100% покупной цены. Данный предел особенно важен для стороны, которая должна потенциально выплатить возмещение. Такая сторона (Продавец в нашем примере), естественно, будет стремиться ограничить максимальный предел своей ответственности.

Договор, как правило, предусматривает обязанность направить стороне, обязанной выплатить возмещение, уведомление в течение определенного срока, который является пресекательным. Данный срок должен быть достаточно длительным для того, чтобы Покупатель имел возможность обнаружить несоответствие покупаемых акций/активов сделанным заверениям и предоставленным гарантиям. Например, такой срок может составлять один год, что представляет собой достаточно длительный период, чтобы обнаружить несоответствие.

Срок предъявления претензии и срок исковой давности

Отдельного внимания заслуживает вопрос о соотношении между установленным договором сроком предъявления претензии по договорному обязательству возмещения и общим сроком исковой давности, предусмотренным российским законодательством.

По английскому праву материальное право на иск возникает с момента предъявления соответствующего требования по indemnity, при этом срок исковой давности составляет 6 лет.

Можно ли в России ограничить срок предъявления такого требования по сравнению с установленным сроком исковой давности? На этот вопрос нет однозначного ответа. В соответствии с п.2 ст.200 ГК РФ по обязательствам, срок исполнения которых не определен или определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства с неопределенным сроком исполнения. Обязательство выплатить возмещение как раз является таким правом, т.к. оно определено моментом востребования. По таким обязательствам течение срока исковой давности начинается с момента возникновения права предъявить требование. В связи с куплей-продажей активов такое право возникает, скорее всего, в момент исполнения договора или его основных условий (например, в момент передачи акций Покупателю в случае с договором купли-продажи акций).

Соглашение об изменении срока исковой давности является недействительным в соответствии со ст.198 ГК РФ. Если срок предъявления требования о возмещении сокращен по сравнению с установленным законом, то посчитает ли суд такое ограничение ограничением срока исковой давности? Как уже было сказано, не представляется возможным дать однозначный ответ на данный вопрос.

Тем не менее, ограничение срока предъявления требования по договорному обязательству возмещения, по сравнению с установленным законом, сроком исковой давности можно обосновать тем, что целью такого ограничения является не сокращение общего срока исковой давности для целей взыскания убытков, а установление особого претензионного порядка урегулирования споров, предусматривающего сокращенный срок предъявления требования. Пропуск данного срока не лишает пропустившую сторону возможности взыскивать убытки в общем порядке в течение предусмотренного законом срока исковой давности.

По мнению автора, такая аргументация имеет под собой веские основания. Выдержит ли такая аргументация проверку в российском суде - это покажет только будущая правоприменительная практика.

Процедура предъявления требования по договорным обязательствам возмещения убытков может быть различной в зависимости от того, предъявляется ли требование в связи с иском третьего лица или в результате того, что Покупатель самостоятельно приходит к выводу о том, что состояние приобретенных активов не соответствует сделанным заверениям и предоставленным гарантиям (так называемое "прямое требование").

Иски или требования третьих лиц

Если заявлены требования со стороны третьих лиц, то целесообразно предусмотреть необходимость уведомления Возмещающей Стороны (в данном случае - Продавца) в течение определенного срока и предоставить ей возможность принять участие в рассмотрении спора. Срок уведомления может составлять, например, 90 дней (но может быть как сокращен, так и увеличен). Очевидно, что Возмещающая Сторона заинтересована в сокращении такого срока.

Если уведомление не направлено в течение оговоренного срока, то Возмещающая Сторона не несет каких-либо обязательств по возмещению.

Возмещающая Сторона получает возможность участвовать в процессе за свой счет и приобретает все необходимые права и полномочия (направление процессуальных документов, заявление ходатайств и т.д.). При этом Возмещаемая Сторона (в данном случае- Покупатель) должна оказывать Возмещающей Стороне необходимую помощь.

Если Возмещающая Сторона отказывается принимать участие в процессе, то Возмещаемая Сторона самостоятельно осуществляет защиту. При этом Возмещающая Сторона также должна оказать Возмещаемой Стороне помощь разумного характера.

Если Возмещающая Сторона не оспаривает предъявленных требований или не дает уведомления о том, что она собирается их оспаривать, то сумма возмещения, которое причитается от Возмещающей Стороны, определяется как сумма, взысканная третьей стороной по ее требованию.

Если же Возмещающая Сторона оспаривает предъявленные требования, то в договоре можно предусмотреть, что такой спор между Возмещающей Стороной и Возмещаемой Стороной рассматривается добросовестно путем переговоров и, если стороны не достигают согласия, передается в арбитраж.

Прямые требования

Если требование является прямым, т.е. не связано с правами третьих лиц, то направление уведомления Возмещающей Стороне и предоставление ей возможности выразить несогласие в течение определенного срока или в течение "разумного" периода также является обычной практикой. Однако в договоре может быть также предусмотрено положение о том, что несвоевременное направление уведомления не влечет за собой нарушения прав Возмещаемой Стороны за исключением случаев, когда Возмещающая Сторона терпит значительные убытки.

Если Возмещающая Сторона не оспаривает предъявленные требования или не дает уведомления о том, что она собирается их оспаривать, то сумма возмещения, которая причитается от Возмещающей Стороны, определяется как сумма, указанная в первоначальном уведомлении, направленном Возмещаемой Стороной с требованием произвести возмещение.

Если же Возмещающая Сторона оспаривает предъявленные требования, то также существует возможность предусмотреть, что такой спор между Возмещающей Стороной и Возмещаемой Стороной рассматривается добросовестно путем переговоров и, если стороны не достигают согласия, передается в арбитраж.

Таковы основные положения, на которые сторонам следует обращать внимание при согласовании условий договора купли-продажи акций о заверениях, гарантиях и обязательствах возмещения убытков.

С. Дмитриев

"Право и экономика", N 4, апрель 2004 г.