Об ответственности за преступления против порядка пребывания на военной службе военнослужащих, проходящих службу по призыву, неправомерно находящихся на военной службе (А.А. Осипов, "Право в Вооруженных Силах", N 2, февраль 2004 г.)

Об ответственности за преступления против порядка
пребывания на военной службе военнослужащих, проходящих
службу по призыву, неправомерно находящихся на военной службе

Одним из спорных вопросов в судебной практике и теории военно-уголовного законодательства является вопрос об ответственности за преступления против порядка пребывания на военной службе лиц, неправомерно находящихся на военной службе.

В практике органов военной юстиции в разные периоды развития российского общества по данному вопросу принимались весьма различные, иногда совершенно противоположные правовые решения. В одних случаях лица, неправомерно находящиеся на военной службе, привлекались к уголовной ответственности на общих основаниях; в других - признавались субъектами воинских преступлений, но освобождались от уголовной ответственности по различным, хотя и предусмотренным законом, основаниям; иногда дела прекращались за отсутствием состава преступления или указанные лица не признавались субъектами воинских преступлений.

В дореволюционной России вопрос о применении военно-уголовных законов к лицам, незаконно призванным на военную службу, решался положительно. В решении главного военного суда Российской империи 1882 г. N 276 отмечалось, что факт нахождения на военной службе обусловливает "подсудность лица военному суду за все преступления, совершенные после поступления на службу и до исключения из военного ведомства, независимо от того, правильно или неправильно было принято оно на службу" (Кузьмин-Караваев В.Д. Военно-уголовное право. - Спб., 1895. - С.194). Применительно к самовольной отлучке главный военный суд указал, что "то обстоятельство, что самовольно отлучившийся нижний чин еще до самовольной его отлучки подлежал увольнению, не избавляет его от ответственности за самовольную отлучку или побег" (Огнев Д.Ф. Воинский устав о наказаниях в разъяснениях. - Петроград, 1916. - С.153).

В послереволюционной судебной практике встречаются случаи, когда привлеченные к уголовной ответственности за уклонение от военной службы военнослужащие, проходящие службу по призыву, по тем или иным основаниям к моменту совершения вменяемых им в вину действий не должны были проходить службу в рядах Вооруженных Сил в силу незаконности призыва на военную службу либо признания их негодными к военной службе. Подобные случаи в деятельности судебных органов занимают незначительное место, однако правильное разрешение связанных с ними правовых вопросов является важным условием соблюдения законности.

В военно-юридической литературе по вопросу о привлечении к уголовной ответственности военнослужащих, проходящих службу по призыву, неправомерно находящихся на военной службе, за преступления против порядка пребывания на военной службе высказывались различные точки зрения. Одни считают, что указанные лица подлежат уголовной ответственности, а то обстоятельство, что военнослужащий не должен был служить в армии, может влиять лишь на характер и размер наказания. Такого взгляда, например, придерживаются В.М. Чхиквадзе, М.Д. Шаргородский, Х.М. Ахметшин, Д.В. Калякин.

В.М. Чхиквадзе по данному вопросу пишет: "Не имеет юридического значения для определения субъекта воинского преступления вопрос о правильности или неправильности приема лица на военную службу. Факт неправильного призыва или мобилизации может явиться лишь обстоятельством, влияющим на характер и размер наказания, но не может служить основанием освобождения от уголовной ответственности за совершенное воинское преступление, если последнее не находится в прямой связи с неправильным приемом виновного на военную службу" (Чхиквадзе В.М. Советское военно-уголовное право. - М., 1948. - С. 164). М.Д. Шаргородский считает, что "факт неправильного призыва по мобилизации может явиться только обстоятельством, влияющим на характер или размер наказания" и что такой факт "не может служить основанием для признания действий непреступными", предусматривает в качестве исключения из этого общего правила такой случай, "когда совершивший их (действия) не мог ясно отдавать себе отчета в их опасности именно в силу своей явной непригодности к военной службе, ее условиям" (Шаргородский М.Д. Квалификация воинских преступлений // Ученые записки ВИЮН. - М., 1945. - Вып.IV. - С.57). Х.М. Ахметшин утверждает, что "для решения вопроса об ответственности за воинские преступления не имеет принципиального значения основание, в силу которого лицо признано негодным к военной службе (психическое или иное заболевание, физические недостатки, возраст и т.п.), если оно не исключает вменяемости. Не имеет также значения время возникновения этого основания, было ли оно еще к моменту призыва или появилось в период прохождения военной службы. Но эти обстоятельства могут оказать определенное влияние на индивидуализацию ответственности" (Ахметшин Х.М. Вопросы практики применения закона об уголовной ответственности за воинские преступления. - М, 1968. - С.20). В.Д. Калякин полагает, что "принципиальное признание лиц, негодных к военной службе, субъектами воинского преступления не означает, что это обстоятельство вовсе не влияет на характер их ответственности, на индивидуализацию ответственности и наказания в рамках действующего уголовного законодательства" (Калякин Д.В. Субъект воинского преступления: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. - М., 1994. - С.16-17).

А.А. Тер-Акопов, А.М. Медведев занимают противоположную позицию. А.М. Медведев полагает, что в действиях лиц, неправильно призванных в армию в связи с негодностью к службе либо до достижения ими призывного возраста, когда они самовольно оставляют расположение части, нет состава преступления. Основные доводы в подтверждение такого вывода состоят в том, что подобные лица призваны в армию неправильно, и поскольку на них не лежала обязанность нести военную службу, то они, хотя фактически и проходили службу, но совершить преступление не могли, так как "не могут уклониться от исполнения тех обязанностей, от которых они освобождены" (Медведев А.М. Ответственность за дезертирство по советскому уголовному праву: Дисс. : канд. юрид. наук. - М., 1956. - С.151). А.А. Тер-Акопов отмечает, что "...лицо, ошибочно находящееся на военной службе, нарушает воинский правопорядок формально, не затрагивая фактических отношений... поэтому нет никаких оснований привлекать такое лицо к уголовной ответственности по статьям, содержащим формально нарушенные им нормы" (Тер-Акопов А.А. Правовые основания уголовной ответственности военнослужащих: Монография. - М., 1981. - С.50). Аналогичная позиция им высказывалась на II теоретическом семинаре по актуальным вопросам социалистической законности и правопорядка в Вооруженных Силах СССР (Тер-Акопов А.А. Проблема ответственности ненадлежащих субъектов воинских отношений // Субъект воинского преступления (материалы II теоретического семинара "Актуальные вопросы социалистической законности и правопорядка в Вооруженных Силах СССР". - М., 1984. - С.33).

Г.И. Бушуев занимает промежуточную позицию, считая, что "вопрос об ответственности за самовольное оставление части военнослужащих, неправильно призванных на военную службу либо проходящих службу вопреки требованиям закона, не может решаться только на основании того факта, что лицо не должно было нести службу, а что для этого необходимо еще учитывать те конкретные причины, которые препятствовали службе в рядах Вооруженных Сил". "Не могут быть субъектами самовольного оставления части лица, не достигшие призывного возраста, и те, которые по своему психическому состоянию признаются негодными к военной службе. В остальных случаях этот вопрос должен решаться в том смысле, что такие лица могут быть субъектами рассматриваемого преступления" (Бушуев Г.И. Об ответственности лиц, неправильно призванных на военную службу, за самовольное оставление части // Труды академии. - М., 1957. - Вып. 17. - С.187).

До последнего времени судебная практика военных судов по рассматриваемому вопросу в целом придерживалась одной принципиальной позиции, суть которой состоит в том, что неправомерно находящиеся на службе лица по общему правилу признаются субъектами воинских преступлений.

Указанная позиция изложена в "Обзоре судимости и судебной практики военных трибуналов по делам о воинских преступлениях, совершенных военнослужащими и военными строителями, признанными по состоянию здоровья негодными или ограниченно годными к военной службе...", подготовленном Военной коллегией Верховного Суда СССР в 1968 г. Вместе с тем необходимо отметить и тот факт, что имели место случаи, когда Пленум Верховного Суда СССР, рассматривая конкретные дела, не соглашался с данной позицией и прекращал дела в отношении лиц, ошибочно призванных на военную службу (постановления Пленума Верховного Суда СССР от 7 июня 1955 г. по делу Семенова и от 24 февраля 1966 г. по делу Митриева).

В современной России судебная практика идет по пути отрицания возможности привлечения к уголовной ответственности лиц, неправомерно находящихся на военной службе.

Так, 25 ноября 1994 г. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации прекратила за отсутствием состава преступления уголовное дело в отношении военного строителя рядового Григелениса В.Б. (дело N 6-022/93) в части обвинения последнего в совершении преступления, предусмотренного п."а" ст.247 УК РСФСР. Данное решение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации было обосновано тем обстоятельством, что ко времени рассмотрения дела Григеленис стал гражданином другого государства - Литвы и поэтому не является субъектом воинского преступления.

В постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации по делу М. от 29 апреля 1993 г. отмечается, что в соответствии со ст.18 Конституции Российской Федерации права человека и гражданина определяют содержание и смысл деятельности всех органов государственной власти, в том числе и судебной. В случае незаконного призыва гражданина нарушается его право на исполнение обязанностей по военной службе по основаниям, установленным действующим законодательством. Гражданин, на которого незаконно возложены обязанности по военной службе вследствие незаконного призыва, не является субъектом преступления против порядка пребывания на военной службе. Само пребывание данного гражданина на военной службе является незаконным, в силу чего оно не должно охраняться мерами уголовно-правового характера. Иное толкование изложенной проблемы противоречило бы ст.18 Конституции Российской Федерации (Бюллетень Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации. - 1999. - N 172. - С.53-55).

Подобной точки зрения придерживаются авторы научно-практического комментария "Преступления против военной службы" (1999), которые полагают, что если гражданин, имеющий право на отсрочку от призыва, от которой он не отказывался, либо подлежащий освобождению от призыва или от военной службы, все же призывается на военную службу по тем или иным причинам (например, из-за неправильного определения состояния здоровья, отсутствия информации о судимости, гражданстве, неправильного понимания требований закона о предоставлении отсрочки или освобождении от призыва и т.д.), такой призыв следует считать незаконным и как следствие повлекшим за собой незаконное возложение на гражданина обязанностей по военной службе (Преступления против военной службы. Научно-практический комментарий УК РФ. - М., 1999. - С.108).

В соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" (далее - Закон), а также судебной практикой к случаям, когда военнослужащие, проходящие службу по призыву, к моменту совершения преступлений против порядка пребывания на военной службе не должны были нести военную службу, относятся следующие:

1. Военнослужащие незаконно были призваны на военную службу в связи с тем, что:

а) не достигли призывного возраста (ст.22 Закона);

б) не годны или ограниченно годны к военной службе по состоянию здоровья (подп."а" п.1 ст.23 Закона);

в) прошли военную службу в Российской Федерации, другом государстве, а также проходят или прошли альтернативную гражданскую службу (подп."б"-"г" п.1 ст.23 Закона);

г) пользовались отсрочкой от призыва (ст.24 Закона);

д) отбывают наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, ареста или лишения свободы (подп."а" п.3 ст.23 Закона);

е) имеют неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления (подп."б" п.3 ст.23 Закона);

ж) в отношении их ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд (подп."в" п.3 ст.23 Закона).

2. Военнослужащие законно были призваны в армию, но к моменту уклонения от прохождения военной службы фактически оказались негодными к прохождению военной службы.

Согласно ст.22 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе.

Установление определенного призывного возраста, помимо прочих условий, производится и с учетом того, что к указанному времени общее физическое и умственное развитие граждан, приобретенный ими жизненный опыт позволяют проходить военную службу в рядах Вооруженных Сил Российской Федерации.

Следует отметить, что у разных лиц степень подготовки к несению военной службы будет различной. Законодатель, не имея возможности определить для каждого лица, в зависимости от его развития, индивидуальный срок призыва, устанавливает определенный возраст, по достижении которого по общему правилу каждый гражданин способен нести службу в рядах Вооруженных Сил. Субъектом преступлений против порядка прохождения военной службы может быть лишь лицо, достигшее определенного возраста - 18 лет, для курсантов военно-учебных заведений - 16 лет (п.1 ст.35 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

Интересно в этом отношении дело курсанта Московского военного института Толстикова А.А. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.337 УК РФ. Курсант Толстиков А.А. оправдан на основании п.2 ч.1 ст.5 УПК РСФСР за отсутствием в его действиях состава преступления (приговор Солнечногорского военного суда от 20 октября 2000 г.). Определением Московского окружного военного суда от 22 декабря 2000 г., постановлением президиума Московского окружного военного суда от 16 мая 2001 г. и определением Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 6 сентября 2001 г. судебное решение Солнечногорского военного суда оставлено без изменения, а протесты в порядке надзора Московского городского военного прокурора и заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - Главного военного прокурора - без удовлетворения.

Основанием для оправдания Толстикова явилось то, что, по мнению суда, как лицо, не достигшее 18-летнего возраста, он не является субъектом преступления против установленного порядка прохождения военной службы.

Представляется, что данное судебное решение является спорным. Действующее законодательство предусматривает возможность для несовершеннолетних граждан проходить военную службу в качестве курсантов военно-учебных заведений, которые имеют статус военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, до заключения ими контракта о прохождении военной службы по достижения возраста 18 лет, но не ранее окончания первого курса обучения (п.2 ст.35 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). Статус военнослужащих в соответствии со ст.1 Федерального закона "О статусе военнослужащих" есть совокупность не только прав и свобод, гарантированных государством, но также обязанностей и ответственности военнослужащих. При этом в действующем законодательстве не имеется каких-либо указаний об ограниченной ответственности несовершеннолетних курсантов военно-учебных заведений. Не содержится указаний об освобождении несовершеннолетних курсантов от уголовной ответственности за совершение воинских преступлений в ст.337 УК РФ, а также в гл.14 УК РФ, регламентирующей особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних. Отсутствуют какие-либо разъяснения по этому вопросу и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" от 14 февраля 2000 г. N 7. Таким образом, действующее законодательство устанавливает, что несовершеннолетние курсанты военно-учебных заведений несут уголовную ответственность за преступления против военной службы на общих основаниях.

По смыслу подп."а" п.1 ст.23 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" не подлежат призыву на военную службу военнослужащие, не годные или ограниченно годные к военной службе по состоянию здоровья.

В судебной практике также имеют место факты, когда военнослужащие законно были призваны в армию, но к моменту уклонения от прохождения военной службы фактически оказались негодными к военной службе.

Военный суд Мулинского гарнизона (МВО) осудил по ч.1 и ч.4 ст.337 УК РФ за самовольное оставление части рядового К. к содержанию в дисциплинарной воинской части сроком на один год.

В судебном заседании защитник К. заявил ходатайство о проведении в отношении своего подзащитного повторной военно-врачебной экспертизы, поскольку К. страдает распространенным псориазом, в связи с чем является ограниченно годным к военной службе и подлежит увольнению в запас. Однако суд оставил это ходатайство без удовлетворения.

Между тем серьезные основания для тщательной проверки указанного обстоятельства у суда имелись, поскольку, как усматривалось из медицинской книжки К. и его показаний, он действительно страдает этим заболеванием, а поэтому в соответствии с п."б" ст.62 графы II Расписания болезней (приложение к Положению о военно-врачебной экспертизе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 20 апреля 1995 г. N 390) мог быть признан ограниченно годным к военной службе. В настоящее время действует Положение о военно-врачебной экспертизе, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2003 г. N 123.

По данным основаниям и с учетом консультационного сообщения начальника окружной военно-врачебной комиссии о необходимости повторного медицинского обследования и освидетельствования К. военный суд Московского военного округа приговор в отношении его отменил и направил дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции (Обзор судебной работы военных судов гарнизонов и объединений за I полугодие 1997 г.).

Представляется, что военный суд МВО принял правильное решение в отношении рядового К., направив дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. Суд первой инстанции должен принять решение с учетом заболевания К.

Имеют место факты, когда призываются на военную службу граждане, имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, что противоречит подп."б" п.3 ст.23 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". В данном случае, по нашему мнению, указанные военнослужащие при совершении преступления против порядка пребывания на военной службе подлежат привлечению к уголовной ответственности, так как в полной мере являются субъектами воинских правоотношений.

Исходя из приведенных суждений следует прийти к следующим выводам.

Право решения вопросов о том, когда, где и в какой форме должна реализовываться воинская обязанность гражданина, принадлежит органам военного управления, которые, исходя из интересов пополнения воинских частей и военных организаций личным составом удовлетворяющего качества, а также задач накопления военнообученных резервов, отбирают для службы соответствующие контингенты граждан. Правильное решение проблемы ответственности лиц, неправомерно находящихся на военной службе, должно основываться на анализе свойств и признаков субъекта воинского преступления. Для определения возможности привлечения лица, признанного неправомерно находящимся на военной службе, к уголовной ответственности за преступление против порядка прохождения военной службы необходимо установить, что данное лицо было способно, имело возможность выполнить во время совершения воинского преступления предписания военно-уголовной нормы, охраняющей нарушенный преступлением воинский порядок отношений. Установив, что лицо во время совершения преступления неправомерно находится на военной службе, можно лишь констатировать то, что у него имелись медицинские либо социальные основания быть освобожденным от прохождения военной службы. Но это вовсе не означает неспособности лица, даже в силу названных оснований, исполнять предписания нарушенной уголовно-правовой нормы об ответственности за уклонение от военной службы.

Негодность к военной службе и ее критерии, основывающиеся на наличии у лица определенного заболевания, а также обстоятельства социального характера, лишь констатация условий, при которых лицо не подлежит призыву на военную службу, а в случае прохождения военной службы подлежит увольнению.

Предписания, содержащиеся в актах органов военного управления, регулируют общественные отношения, связанные с осуществлением этими органами возложенных на них обязанностей по производству призыва граждан на военную службу. Медицинские и социальные критерии негодности к военной службе являются лишь фактами, влекущими обязанность органов военного управления применительно к конкретному случаю освободить (временно или вовсе) лицо от призыва на военную службу. Признание лица негодным к военной службе, далеко не всегда означает его неспособность во время совершения преступления соблюдать предписания уголовно-правовой нормы.

Поскольку субъектом воинского преступления признается лицо, входящее в систему военно-служебных отношений, охраняемых военно-уголовной нормой, и способное во время совершения преступления соблюдать установленный порядок отношений, вопрос об ответственности за преступления против порядка прохождения военной службы не может быть поставлен в зависимость от "ошибочного" или "необоснованного" состояния лица на военной службе. Следовательно, признание лица, совершившего уклонение от военной службы, неправомерно находящимся на военной службе, не является достаточным основанием для не признания его субъектом уклонения от военной службы и дальнейшего прекращения уголовного дела за отсутствием состава преступления.

Воинские правонарушения, содержащие признаки уклонения от прохождения военной службы, могут быть признаны непреступными лишь по основаниям, которые предусмотрены действующим законодательством (например, отсутствие общественной опасности деяния в силу его малозначительности, совершение деяний при смягчающих обстоятельствах, устраняющих его уголовную наказуемость, невменяемости и др.).

Таким образом, признание военнослужащего, проходящего военную службу по призыву, неправомерно находящимся на военной службе, само по себе не исключает его ответственности за преступления против порядка прохождения военной службы. На индивидуализацию ответственности могут оказать влияние степень определенного заболевания, а также обстоятельства социального характера.

А.А. Осипов,

консультант аппарата Комитета Государственной Думы

по обороне, соискатель кафедры уголовного права

Военного университета

"Право в Вооруженных Силах", N 2, февраль 2004 г.