Экономическая концентрация в России и государствах ЕС: антимонопольный контроль (Т. Бурмистрова, Г. Мартыненко, "Право и экономика", N 5, май 2004 г.)

Экономическая концентрация в России и государствах ЕС:
антимонопольный контроль

Передел собственности в России сопровождается процессами экономической концентрации, которая наиболее активно осуществляется в форме вертикальной интеграции хозяйствующих субъектов, усиливающей контроль над производством товаров, сырьевой базой и реализацией. Специфика вертикально интегрированных структур заключается в возможности сочетания низкой концентрации на рынках конечной продукции с монопольной властью.

Характеристикой сложившейся сегодня в России конъюнктуры на товарных рынках могут служить результаты обследований, проводимых ежегодно специалистами МАП России*(1). По степени экономической концентрации выделяются следующие типы рынков:

рынки высокой концентрации: цветная металлургия, топливная промышленность, химия и нефтехимия. Удельный вес высококонцентрированных подотраслей в них - 45-75%;

рынки средней концентрации: черная металлургия, машиностроение, промышленность строительных материалов, химия и нефтехимия. Доля среднеконцентрированных подотраслей - 35-55%;

рынки низкой концентрации: лесная, деревообрабатывающая и целлюлозно-бумажная промышленность, легкая и пищевая промышленность. Удельный вес высококонцентрированных подотраслей - 13-23%, а низкоконцентрированных - более 60%.

За период 1999-2001 гг. в подотраслях машиностроения, цветной металлургии и производства строительных материалов отмечались наиболее ощутимые структурные сдвиги, а в отраслях химической и пищевой промышленности, черной металлургии наблюдались серьезные изменения.

Процесс концентрации капитала, включающий в себя слияния и присоединения, заметно ускорился в последующие два года. Поскольку единообразная статистика рынка слияний и поглощений пока не сформирована, приведем мнение компании Thomson Financial, которая считает, что за первые 10 месяцев 2003 г. объем такого рода сделок вырос в 10 раз и позволил по этому показателю выйти России на пятое место в Европе*(2). Среди наиболее крупных слияний отмечают объединение российских активов Тюменской нефтяной компании и объявленное, но не состоявшееся слияние "Юкоса" и "Сибнефти". Серьезной для конкурентной среды сделкой следует считать и объединение машиностроительных активов "ОМЗ" и "Силовых машин", в которой обе стороны получат по 50% акций новой компании, а оборот оценивается*(3) в 1 млрд долларов.

Следует заметить, что экономическая концентрация в целом весьма объективный и положительный процесс, но при определенных условиях может иметь много отрицательных моментов, в связи с чем и возникла необходимость разработки правового механизма по предупреждению возникновения негативных последствий экономической концентрации.

Правовой основой слияний и присоединений юридических лиц (термина "поглощение" в законодательстве нет) является Федеральный закон "Об акционерных обществах" (с изм. от 7 августа 2001 г.). В нем определен порядок конвертации акций (при слиянии в акции нового общества, при присоединении в акции присоединяющегося общества). В то же время в целях обеспечения равноправной конкуренции для всех участников товарного рынка государство отслеживает и контролирует процессы концентрации, чтобы предотвратить монополизацию рынка одной-двумя вновь образуемыми компаниями или получение ими доминирующего положения.

Опыт государственного регулирования
экономической концентрации в России

Государственный контроль над экономической концентрацией является одним из важнейших условий для нормального функционирования рыночной экономики. Первостепенное значение приобретают анализ структуры товарных рынков, конкурентной среды, изучение и при необходимости устранение экономических и административных барьеров входа в рынок новых субъектов рынка, оценка рыночной силы крупных отечественных и зарубежных производителей. Такого рода контроль со стороны государственных органов осуществляется в соответствии со ст.17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Законодательная база контроля за экономической концентрацией претерпела некоторые изменения. В 1998 г. были приняты поправки к Закону о конкуренции, давшие новое понятие "группа лиц", вводящие определение аффилированных лиц, а также поправки к ст.23 и 24 Закона, уточняющие состав нарушения ст.17 и 18 данного Закона и устанавливающие срок привлечения к ответственности за эти нарушения коммерческих, некоммерческих организаций, а также руководителей коммерческих, некоммерческих организаций, должностных лиц и граждан.

Уточнение понятия "группа лиц" и введение понятия "аффилированные лица" позволяют антимонопольным органам определить установление контроля юридического и (или) физического лица (группы лиц) над деятельностью другого юридического лица, результатом которого может быть потеря самостоятельности при принятии решений, связанных с предпринимательской деятельностью этого юридического лица, не только на формальных основаниях, как это было в прежней редакции Закона. Подобное расширение признаков признания лиц группой лиц соответствует реалиям деловой практики, которая характеризуется большим разнообразием имущественных связей и иных способов переплетения хозяйствующих субъектов при реализации выбранной ими стратегии интегрирования.

Распоряжением Правительства РФ от 8 июля 1998 г. N 756-р, подготовленным ГАК России (в настоящее время МАП России), утвержден порядок взаимодействия между федеральными органами исполнительной власти (для органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления этот порядок имеет рекомендательный характер) и антимонопольными органами при реализации последними ст.17 и 18 Закона.

Кроме того, для устранения многих неясных для практического применения моментов в законодательстве в январе 1998 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ опубликовал обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, в том числе по ст.17 и 18 Закона. В обзоре собраны ответы на многие спорные вопросы, касающиеся действий и методов ведения дел между антимонопольными органами и юридическими лицами, допустившими нарушение антимонопольного законодательства.

Быстро меняющиеся российские экономические реалии, накопленный опыт антимонопольного регулирования выявили необходимость совершенствования антимонопольного законодательства. Положения, регламентирующие вопросы экономической концентрации, должны быть приведены в соответствие с требованиями и изменениями экономической ситуации в стране, особенно это касается сделок, требующих предварительного и последующего согласования с антимонопольными органами. В этой связи проект закона "О внесении изменений и дополнений в Закон о конкуренции", внесенный Правительством РФ в Государственную Думу в конце 2001 г., ускорил дальнейшее развитие антимонопольного законодательства в России. Однако сам Закон о внесении изменений был подписан Президентом РФ через год - 9 октября 2002 г. Предложенные в новой редакции Закона изменения и дополнения касаются в значительной степени и контроля экономической концентрации.

Закон РФ
О Конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках
от 22 марта 1991 г. N 948-1 (в ред. Законов РФ от 24 июня 1992
N 3119-1, от 15 июля 1992 г. N 3310-1; Федеральных законов от 25 мая
1995 г. N 83-ФЗ, от 6 мая 1998 г. N 70-ФЗ, от 2 января 2000 г. N 3-ФЗ,
от 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ, от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, от 9 октября
2002 г. N 122-ФЗ (извлечение)

Таблица1

Динамика ходатайств и уведомлений (в 1998-2002 гг. в порядке
статей 17 и 18 Закона о конкуренции)

	1998	1999	2000	2001	2002
Статья 17	2547	2935	3882	4827	4371
Статья 18	4492	7315	12092	16165	19659
Всего	7039	10250	15974	20992	24030

Представленные в таблице 1 данные позволяют утверждать следующее: процесс экономической концентрации стал нарастать быстрыми темпами начиная с 1999 г. При этом наибольшей популярностью у участников сделок по слиянию и поглощению пользуется способ скупки акций или долей в уставном капитале коммерческих организаций (74-75% от всех рассмотренных в 2000-2001 гг. заявлений по ст.17 и 18 и около 82% - в 2002 г.). Это хорошо видно из таблицы, поскольку число уведомлений и ходатайств, которые необходимо рассматривать антимонопольным органам в ходе совершения сделок, выросло в 2002 г. по сравнению с 2000 г. в 1,6 раза (по сравнению с 1999 г. - в 2,7 раза). Одновременно сделки, совершаемые на основе реорганизации коммерческих структур и подлежащие контролю со стороны МАП в порядке ст.17, в рассматриваемый период использовались не в таких масштабах, а в 2002 г. даже пошли на убыль. Через территориальные управления МАП подано в 2002 г. на рассмотрение по ст.18 около 70% ходатайств и уведомлений и порядка 80% - по ст.17 Закона о конкуренции; остальные документы рассматривались центральным аппаратом МАП России.

Данные выводы можно подтвердить мнением специалистов МАП России*(5) о том, что число ходатайств о приобретении акций и активов почти в 20 раз больше, чем ходатайств о слиянии и присоединении коммерческих организаций, причем ходатайства о реорганизации касаются в основном государственных унитарных предприятий - их количество сокращают путем укрупнения (см.табл. 2.)

Таблица 2

Распределение сделок, контролируемых МАП России в 2002-2003 гг. (в
порядке статей 17 и 18 Закона о конкуренции)

Приобретение акций (долей)	- 71%
Получение основных производственных средств или нематериальных активов	- 17%
Слияние и присоединение коммерческих организаций	- 4,5%
Остальные	- 7,5%

Гораздо более значимыми представляются сущностные характеристики экономической концентрации, свидетельствующие о нарастании структурных преобразований и перераспределении прав собственности в большинстве регионов России. По нашему мнению, первостепенное положение здесь занимают приватизационные сделки, в том числе совершаемые по итогам инвестиционных конкурсов, а также вследствие реализации процедур банкротства. В настоящее время сделки по приобретению акций (долей) хозяйствующих обществ являются наиболее распространенным способом перераспределения собственности. Анализ приобретаемых пакетов акций в уставном капитале обществ свидетельствует о продолжающейся тенденции приобретения контроля над ними юридическими и физическими лицами. В то же время проводимый антимонопольный контроль позволяет избежать создания под эгидой финансово-промышленных групп крупных монопольных структур и негативных последствий для конкуренции в результате их деятельности на внутреннем рынке Российской Федерации.

В результате согласованных действий приобретателей ведется скрытая бесконтрольная экономическая концентрация. Формально хозяйствующий субъект не контролируется никем из них, однако реальный контроль осуществляет группа, финансирующая приобретение акций (долей). Доказать наличие группы лиц и согласованных действий, установить источник финансирования при приобретении контроля над эмитентом и определить условия его хозяйственной деятельности, а также выявить факты нарушения практически невозможно без изменения некоторых норм антимонопольного законодательства применительно к новым условиям концентрации.

Обобщая имеющийся опыт, отметим, что сегодня в России процесс экономической концентрации характеризуется следующими тенденциями:

формирование крупных вертикально интегрированных структур, стремящихся установить контроль над предприятиями, обеспечивающими весь технологический цикл от производства продукции до последующей реализации;

приобретение основных фондов, скупка акций предприятий - банкротов или близких к банкротству;

создания дочерних компаний с целью перевода в них активов материнской компании с сохранением за ней накопившихся "безнадежных" долгов;

приобретение контрольных пакетов акций крупных хозяйствующих субъектов через подставных лиц, юридических лиц - фирм-однодневок, офшорных компаний и физических лиц.

Тенденция приобретения крупных пакетов акций и участие в создании новых хозяйствующих субъектов иностранными инвесторами отмечены в черной металлургии, пищевой промышленности, деревообрабатывающей, химической промышленности и др. отраслях. Например, на рынках черной металлургии предполагаются в ближайшие годы концентрация активов и капитализация бизнеса металлургических предприятий. Анализ рынка труб, проведенный специалистами МАП России, показал, что этот рынок практически поделен двумя промышленными группами - ЗАО "Объединенная металлургическая компания (ОМК) и ОАО "Трубная металлургическая компания (ТМК)" - каждая из которых контролирует 30-40% рынка. Холдинг ОМК как самостоятельный игрок с согласованной в рамках входящих в холдинг предприятий сбытовой и маркетинговой политикой начал функционировать в 2000 г. Основные предприятия - Выксунский металлургический и Челябинский трубопрокатный заводы.

Компания ТМК контролирует Северский и Волжский трубные заводы, а также осуществляет партнерские программы с Синарским трубным заводом, являясь владельцем крупного пакета акций последнего, что позволяет менеджерам ТМК говорить о контроле над предприятием. Необходимо отметить рост спроса на продукцию трубных металлургических заводов, которые продолжают активное объединение в холдинговые структуры. По мнению специалистов МАП*(6), в ближайшей перспективе это приведет к изменению конфигурации участников рынка. В частности, по аналогии с уже существующими в отрасли объединениями подобный бизнес формируется вокруг металлургического департамента компании ООО "Альфа-Эко", которая принялась строить трубный холдинг из предприятий, не вошедших ни в одно объединение предприятий. В 2002 г. в СМИ появились сообщения о желании "Альфа-Эко" приобрести трубный бизнес у ТМК. Концентрируя вокруг себя высокоэффективное и с широким спектром выпускаемой продукции металлургическое производство, "Альфа-Эко" способно построить высокоэффективный холдинг с ориентацией на конечных потребителей нефтяные компании и перестроить равновесие на рынке труб в России. На наш взгляд, дальнейшее отслеживание сегмента трубного рынка стоит продолжать. При этом необходимо учитывать следующие факторы: инвестиционную активность предприятий энергетического сектора, состояние трубопроводного транспорта, макроэкономические показатели экономики в целом.

Аналогичные процессы наблюдаются и на рынках стали и проката. В 2002 г. ООО "ЕвразХолдинг" получило согласие МАП России на получение прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа двух крупных металлургических комбинатов - ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат" и ОАО "Западно-Сибирский металлургический комбинат". Разрешение на приобретение контрольных пакетов акций этих комбинатов также получено в МАП России офшорными компаниями "Трейдлайн Энтерпрайзиз Лимитед" и "Лейкмилл Трейдинг и Инвестментс Лимитед", являющимися дочерними для компании "Мартек Интернэйшнл Лтд" и представляющими собой группу лиц в понимании ст.4 Закона о конкуренции. Возникает доминирующее положение группы лиц на рынке балок и швеллеров. МАП России учел и это обстоятельство, выдавая данной группе лиц предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

По оценкам специалистов, на российском медном рынке будут функционировать два вертикально интегрированных холдинга - РАО "Норильский никель" и ОАО "Уральская горно-металлургическая компания" с примерно равными конкурентными потенциалами.

Каждый из конкурентов будет пытаться получить преимущества, что вполне в духе рыночной стратегии фирмы, а вот задачей антимонопольных органов становится стратегия пресечения этих попыток, поскольку ни один хозяйствующий субъект не должен получать преимущества (ст.5 Закона о конкуренции). Для решения таких задач необходимо доработать методику (разработана еще в 90-егоды специалистами Министерства по антимонопольной политике), применяемую антимонопольными органами для анализа товарных рынков. Необходимо в первую очередь определить критерии, отражающие действительное положение хозяйствующих субъектов (интегрированной структуры) на товарных рынках*(7).

Анализ рынка услуг связи, проведенный антимонопольными органами, показал, что идет активная подготовка к скупке акций, имеющихся у малоизвестных офшорных компаний, крупными иностранными компаниями, банками и транснациональными корпорациями. Выявилась тенденция вытеснения российских акционеров с региональных рынков связи. Тенденция скупки акций региональных предприятий связи мелкими совместными компаниями и мелкими пакетами, но большим количеством "родственных" фирм, зарегистрированных в офшорных зонах (Кипр, Багамские, Сейшельские, Виргинские и Каймановы острова), а также малоизвестными фирмами США, Англии и Ирландии, сменилась на тенденцию проникновения на рынок связи крупных иностранных корпораций, приобретающих в итоге крупные пакеты акций.

Важную роль в процессе такого контроля призваны сыграть изменения, внесенные в ст.18 Закона о конкуренции, направленные на недопущение незаконной экономической концентрации через подставных лиц:

в новой редакции Закона в два раза увеличены пороговые значения, при которых сделки и иные действия организаций и физических лиц должны в обязательном порядке согласовываться с антимонопольными органами;

кроме того, с 15 до 45 дней увеличен срок подачи в необходимых случаях юридическими и физическими лицами уведомлений в антимонопольный орган.

По нашему мнению, данные изменения не только сократят административные барьеры, но и позволят антимонопольным органам уделять больше внимания действиям хозяйствующих субъектов и физических лиц, имеющих реальную возможность оказывать негативное влияние на конкуренцию. Критерием экономической безопасности может быть ограничение для иностранных инвесторов (а в ряде случаев полный запрет) размера совокупной доли в уставном капитале предприятий, выпускающих продукцию (работы, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения безопасности страны

Поскольку отмеченная ранее тенденция приобретения крупных пакетов акций иностранными инвесторами продолжает прослеживаться, весьма важной и актуальной проблемой становится получение от иностранных юридических и физических лиц достоверной информации, необходимой для принятия решения о соответствии совершаемых ими сделок требованиям антимонопольного законодательства.

В целях обеспечения экономической безопасности Российской Федерации антимонопольным органом запрашивается информация о том, в чьих интересах совершаются данные сделки, у юридических лиц, приобретателей имущества либо прав определять условия ведения предпринимательской деятельности российских обществ, производящих продукцию (работы, услуги) стратегического значения.

Антимонопольное законодательство России еще достаточно молодое, и далеко не все хозяйствующие субъекты осведомлены об основных его требованиях, что создает известные трудности в получении необходимой информации о ситуации на том или ином рынке. Разъяснения по применению антимонопольного законодательства МАП России вправе давать в соответствии со ст.12 Закона о конкуренции.

По нашему мнению, весьма ценными и своевременными представляются разъяснения, связанные с применением положений ст.17 и 18 настоящего Закона. Одним из наиболее дискуссионных является вопрос о необходимости согласования с антимонопольными органами получения права распоряжаться более чем 20% голосующих акций, приобретенных в порядке наследования.

В соответствии с п.1 ст.18 Закона приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйствующего общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей), при соблюдении условий п.2 ст.18 Закона, осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства физического или юридического лица, а при выполнении условий п.6 ст.18 Закона - с последующим уведомлением антимонопольного органа в течение 45 дней с момента совершения сделок.

Возникают вопросы о применении положений ст.18 Закона при распоряжении более 20% голосующих акций на основании доверенности. Часто возникает вопрос о необходимости согласования с антимонопольными органами получения более 20% голосующих акций на основании решения хозяйствующего субъекта об увеличении и уменьшении уставного капитала.

Вопрос применения требований ст.17 Закона при реорганизации хозяйствующих субъектов в форме преобразования, выделения или разделения также трактуется федеральным антимонопольным органом. По вопросу применения положений ст.17 и 18 Закона при передаче в качестве вклада в уставный капитал созданного хозяйствующего субъекта основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество, МАП России придерживается особой позиции*(8).

Нам представляется, что приоритетным содержанием государственной конкурентной, в том числе антимонопольной политики в области контроля экономической концентрации в настоящее время становятся:

противодействие созданию новых монопольных структур в результате перераспределения собственности;

реализация корпоративной инвестиционной политики и интеграционных процессов - усиление контроля за экономической концентрацией, в том числе при приватизации государственных предприятий и осуществлении иных имущественных сделок, формировании финансово-промышленных групп.

Применение опыта ЕС в российском антимонопольном регулировании
и гармонизация конкурентного законодательства

Действующие правила конкуренции в России и Европейском Союзе (ЕС) имеют много общего. И в России, и в ЕС политике конкуренции отводится важное место, и к настоящему времени создана разветвленная законодательная и институциональная база регулирования конкурентных отношений, на государственном уровне постоянно проводится работа по совершенствованию правил конкуренции и повышению эффективности конкурентной политики по контролю экономической концентрации*(9).

Контроль слияний компаний в ЕС осуществляется на основании Регламента о слияниях - Merger Regulation (ЕЕС) 4064/89, в редакции Регламента Совета ЕС 1997 г. (Regulation 1310/97). Данным документом установлен механизм превентивного (предварительного) контроля слияний (концентрации производства и капитала) в ЕС.

"Слияние"	"Приобретение контроля"
o слияние двух и более независимых компаний; o соз- дание функционально достаточ- ного совместного предприя- тия (при определенных усло- виях); o приобретение контроля над всей или частью другой компании. другой компании.	Наличие прав, соглашений или других средств, использование которых позволя- ет оказывать решающее влияние на компанию, в частности посредством: - обладания правами на полное или частичное использование активов другой компании; - права или договора оказывать определяющее влияние на состав, голосование и решения исполнительных органов компании.

Сделка по концентрации должна быть согласована с Комиссией в предварительном порядке только в случае выполнения условий, установленных ст.1 Регламента о слияниях.

В настоящее время процедура рассмотрения Комиссией нотификаций (ходатайств) о слиянии компаний включает две стадии (схема 1).

Схема 1

Схема рассмотрения нотификации в ЕС

Получение Европейской Комиссией нотификации о слиянии по форме СО

              |

1 стадия      

/-----------------------------\           /-----------------------------\

|Европейская Комиссия прешает,|           |Европейская Комиссия принима-|

|подпадает ли  концентация под|----------|ет соответствующее решение   |

|действие регламента ЕС о сли-|   Нет     |                             |

|янии компаний                |           |                             |

\-----------------------------/           \-----------------------------/

 Да           |

                               --------------------------\

/-----------------------------\              Нет          |

|Приводит  ли  концентрация  к|                           |

|появлению  или усилению доми-|                           |

|нирующего положения?         |                           |

\-----------------------------/                           |

 Да           |                                           |

                                                         |

/-----------------------------\                           |

|Уменьшается  ли эффективность|                           |

|конкуренции  на  рынке ЕС или|------------------\        |

|его части?                   |       Нет        |        |

\-----------------------------/                  |        |

        Да    |                                  |        |

II стадия                                               

/-----------------------------\           /-----------------------------\

|Концентрация вызывает у Евро-|           |Концентрация  (и ее ограниче-|

|пейской  Комиссии   серьезные|           |ния)  совместима с Общим рын-|

|сомнения в части совместимос-|           |ком                          |

|ти  с Общим рынком. В связи с|           |                             |

|этим   Европейская   Комиссия|           |                             |

|предпринимает действия,  пре-|           |                             |

|дусмотренные  второй  стадией|           |                             |

|рассмотрения  (расследования)|           |                             |

|концентрации                 |           |                             |

\-----------------------------/           \-----------------------------/

Европейская Комиссия принимает одно из трех решений:

              |                  /--------------------------------------\

              |                  |Концентрация совместима с Общим рынком|

              |                  |при внесении изменений в условиях кон-|

              |-----------------|центрации (могут быть выставлены усло-|

              |                  |вия и наложены обязанности)           |

              |                  \--------------------------------------/

              |                  /--------------------------------------\

              |                  |Концентрация  не  совместима  с  Общим|

              |-----------------|рынком                                |

              |                  \--------------------------------------/

              |                  /--------------------------------------\

              |                  |Европейская  Комиссия  принимает меры,|

              |                  |направленные на восстановление условий|

              \-----------------|эффективности  конкуренции  в  случае,|

                                 |если концентрация была совершена      |

                                 \--------------------------------------/

Срок рассмотрения нотификации на первой стадии составляет один месяц с момента подачи нотификации или шесть недель с момента подачи на рассмотрение сторонами сделки данных, необходимых для начала процедуры рассмотрения.

Первоначально участниками сделки представляется информация о согласуемом слиянии, для чего заполняется специальная Форма СО. Далее Комиссия осуществляет действия, предусмотренные порядком рассмотрения слияния.

В настоящее время в ЕС осуществляется реформа контроля концентрации. Предполагаемые направления осуществляемого в ЕС реформирования в области концентрации следующие:

изменение компетенции по рассмотрению нотификации (ходатайств) и облегчение процедуры взаимодействия Комиссии и конкурентных органов стран - членов ЕС, связанной с передачей дел на рассмотрение Комиссии;

дебатируется вопрос о сравнительных преимуществах применяемого в ЕС теста о доминировании (dominance test) и теста, используемого в США (substantial lessening of competition). В целях минимизации разницы между результатами тестов США и ЕС Комиссия пришла к заключению о возможности внесения некоторых изменений и дополнения в Регламент о слияниях;

увеличение срока рассмотрения Комиссией сделок о слиянии, поскольку действующие жесткие временные ограничения на первом и втором этапах рассмотрения в ЕС создают значительные затруднения;

заявлено о проведении внутренней реформы, касающейся роли Секретаря устных слушаний (Hearing Officer). Предусмотрено повышение прозрачности и эффективности проведения устных слушаний в процессе рассмотрения нотификаций (ходатайств);

предлагается увеличить размер единовременных штрафов и периодических штрафных выплат, относящихся к процедуре расследования.

Комиссия предлагает пересмотреть вопрос о последствиях обжалования решения Европейской Комиссии в судебном порядке. В случае отклонения судом запрета Комиссии на проведение сделки Комиссия должна провести повторное рассмотрение сделки на основе существующих условий на рынке. Если ситуация на рынке изменилась, Комиссия принимает новое решение. Если после проведения нового расследования будет установлено, что ситуация на рынке не изменилась, то решение суда является окончательным.

Обратим внимание на то обстоятельство, что действующие правила конкуренции в России и ЕС имеют много схожих элементов. Для российской системы регулирования конкурентных отношений, также как и для конкурентного права ЕС, характерны такие классические функции, как пресечение злоупотреблений доминирующим положением на рынке, запрет картелей, контроль экономической концентрации.

Принятый 9 октября 2002 г. Федеральный закон N 122-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" содержит ряд новелл, близких к правовым положениям ЕС. В частности, новая редакция Закона содержит принципиально новую редакцию ст.6, в которой изложен новый подход при классификации соглашений и согласованных действий. Основные изменения коснулись:

разделения понятий "соглашение" и "согласованные действия";,

разделения соглашений и согласованных действий на прямо запрещенные и на соглашения и согласованные действия, которые могут быть признаны антимонопольными органами соответствующими условиям конкуренции;

исключение 35-процентного порогового значения для признания соглашения или согласованных действий нарушающими требования антимонопольного законодательства.

Логическое завершение эта статья получает с появлением возможности добровольного предварительного согласования хозяйствующими субъектами с антимонопольными органами заключения соглашений или совершения согласованных действий на товарных рынках, как это предусмотрено вновь введенной ст.19.1.

В части контроля экономической концентрации также произошли изменения, которые заключаются в увеличении пороговых значений в два раза для предварительного или последующего согласования с антимонопольными органами совершения сделок в соответствии с требованиями ст.17 и 18 Закона о конкуренции (схема 2).

Схема 2

Схема рассмотрения сделок (действий), связанных с экономической
концентрацией в Российской Федерации

Получение МАП России (территориальным управлением) документов на согласование сделки или действия

               /-----------------------------------------\

/-------------------------------\       /-------------------------------\

|         Ходатайство           |       |         Уведомление           |

|(с представлением информации по|       |(с представлением информации по|

|разделу 1 приложения 1 к прика-|       |разделу 1 приложения 1 к прика-|

|зу   МАП   России   N  276   от|       |зу   МАП  России   N   276   от|

|13.08.99)                      |       |13.08.99)                      |

\-------------------------------/       \-------------------------------/

               \-----------------------------------------/

/----------------------------------------------\

|Существуют ли сомнения в том, что концентрация|

|не приведет  к ограничению  конкуренции, в том| ----------------\

|числе  в результате возникновения или усиления|       Нет       |

|доминирующего положения?                      |                 |

\----------------------------------------------/                 |

                                                                |

/----------------------------------------------\                 |

|Допольнительная  проверка соответствия  сделки|                 |

|требованиям антимонопольного законодательства |                 |

\----------------------------------------------/                 |

                           Да                                   |

/----------------------------------------------\                 |

|Запрашивается  дополнительная   информация  по|                 |

|разделу  2 приложения 1 к приказу МАП России N|                 |

|276 о 13.08.99                                |                 |

\----------------------------------------------/                 |

/----------------------------------------------\        /---------------\

|Приведет ли сделка или действие  к ограничению|        |Концентрация не|

|конкуренции, в том числе  в результате возник-|-------|ведет к ограни-|

|новения или усиления доминирующего положения? |  Нет   |чению конкурен-|

|                                              |        |ции            |

\----------------------------------------------/        \---------------/

                /-------------------------\                      |

          Да                                                   

/-------------------------------\ /------------\        /---------------\

|Согласие на сделку или действие| |Отказ на со-|        |Согласие     на|

|с одновременной выдачей предпи-| |вершение    |        |сделку  или де-|

|сания  о выполнении требований,| |сделки   или|        |йствие         |

|направленных   на   обеспечение| |действия    |        |               |

|конкуренции                    | |            |        |               |

\-------------------------------/ \------------/        \---------------/

Данные изменения освободили антимонопольный орган от рассмотрения дел, не оказывающих существенного влияния на конкуренцию, и позволили им в большей степени сконцентрировать свое внимание на более крупных сделках. Однако даже увеличенное пороговое значение значительно ниже установленного в ЕС. Необходимо дальнейшее увеличение порогового значения в целях освобождения российских антимонопольных органов от рассмотрения сделок, которые никоим образом не могут оказать влияние на конкуренцию, и сосредоточения ресурсов на действительно важном направлении антимонопольного контроля.

Кроме того, с июля 2002 г. изменились размеры штрафов за некоторые нарушения антимонопольного законодательства.

Действующий Закон о конкуренции еще не полностью удовлетворяет требованиям современной экономики и стандартам регулирования, принятым в международном сообществе. В частности, следует отметить ряд различий между процедурами рассмотрения нотификаций (ходатайств) по слияниям в России и ЕС.

Во-первых, в России не существует деления процедуры рассмотрения антимонопольными органами ходатайств на этапы.

Во-вторых, перечень информации, предоставляемой в Европейскую Комиссию по форме СО, больше по объему и подробнее, чем используемый в России (приказ МАП России от 13 августа 1999 г. N 276).

В-третьих, в России и ЕС существенно отличаются сроки рассмотрения нотификаций. Так, в России антимонопольный орган должен вынести свое решение по сделке не позднее 30 дней с момента поступления ходатайства. При необходимости указанный срок может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 20 дней. Таким образом, общий срок рассмотрения ходатайства (нотификации) российским антимонопольным органом не должен превышать один месяц и 20 дней.

В-четвертых, Европейская Комиссия уделяет большое внимание мнению третьих лиц, предоставляя им возможность выступить на слушаниях, представить документы и т.д., поскольку это помогает оценить возможные последствия совершения сделки. В России отсутствует такая стадия рассмотрения ходатайств (мероприятие), как проведение устных слушаний с заслушиванием мнения сторон сделки, а также третьих лиц (заинтересованных).

В-пятых, Европейская Комиссия обладает широкими полномочиями в области проведения оперативно-розыскной деятельности. Так, она может проводить обыск и изъятие документов из офисных помещений, прослушивать телефонные разговоры и т.д. МАП России не наделено полномочиями в области осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Отмеченные обстоятельства, естественно, обусловливают необходимость дальнейшего совершенствования российского законодательства. Представляется целесообразным начать подготовку новой редакции Закона о конкуренции, активнее используя позитивный опыт ЕС, в том числе опыт проведения последних реформ в сфере контроля соглашений, злоупотребления доминирующим положением и экономической концентрации.

Главным элементом сближения систем антимонопольного регулирования России и ЕС является постепенная гармонизация конкурентного законодательства, которая должна осуществляться в нескольких направлениях.

В первую очередь, она должна быть направлена на создание в России более эффективной системы рассмотрения ходатайств (возможно двухступенчатой, как в ЕС) для "отсеивания" на первом этапе сделок, не оказывающих существенного влияния на конкуренцию, и предоставления антимонопольным органам возможности сконцентрировать свое внимание на сделках, которые могут оказать влияние на конкуренцию.

В связи с этим необходимо отметить, что на фоне европейских тенденций ужесточения контроля концентрации обсуждаемый в России возможный переход на уведомительный порядок контроля концентрации представляется нецелесообразным и абсолютно неоправданным. (Как следует из обзора, подготовленного журналом Merger Control 2002, подавляющее большинство иностранных конкурентных ведомств (40) используют в своей работе предварительный порядок контроля за концентрацией в соответствии с нормами ЕС).

В то же время необходимо значительное упрощение процедуры предварительного согласования сделок по концентрации в антимонопольных органах позволит избежать мелкотемья. К чему, например, рассматривать сделки, результаты которых слабо влияют на конкуренцию? И, наоборот, необходимо более глубоко рассматривать наиболее опасные сделки.

Гармонизация конкурентного законодательства должна также проводиться в области создания в Российской Федерации эффективной системы пресечения монополистической деятельности (противодействие соглашениям, согласованным действиям и злоупотреблению доминирующим положением). Практика ЕС в данной сфере значительно обширнее российской. Представляется, что в первую очередь в России в целях повышения эффективности пресечения монополистической деятельности антимонопольным органам необходимо предоставить дополнительные полномочия для расследования дел (возможно, в области оперативно-розыскной деятельности), а также необходимо ввести адекватные для данных видов нарушений штрафы, как это сделано в ЕС.

Специфика системы права в России требует внесения в законодательные акты норм с однозначной трактовкой их содержания, четких, доказуемых. Представляется первоочередным привести в соответствие с Законом о конкуренции (в ред. от 9 октября 2002 г.) Положение от 13 августа 1999 г. N 276 "О порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона" (о котором говорилось ранее).

Требует уточнения и разъяснения п.6 ст.18 (абз.2), согласно которому "хозяйствующие субъекты, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу превышает 100 тысяч установленных законом минимальных размеров оплаты труда, или хозяйствующие субъекты, внесенные в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, обязаны уведомить антимонопольные органы об избрании физических лиц в исполнительные органы, советы директоров (наблюдательные советы)". Такое уведомление носит чисто информационный характер, а антимонопольные органы могут только принять его к сведению. Совершенно очевидно, что после каждого очередного избрания направленные в антимонопольный орган документы теряют свое значение, а хозяйствующие субъекты снова вынуждены направлять очередные документы в антимонопольные органы, которые могут превратиться в хранилища ненужных бумаг.

В мае 2003 г. в г. Обнинске по инициативе МАП России и непосредственной организации Калужского территориального управления министерства состоялась Международная конференция "Контроль за экономической концентрацией". Присутствующие на конференции представители антимонопольного отдела Министерства юстиции и Федеральной торговой комиссии США отметили важность и актуальность проблемы контроля за экономической концентрацией в мире и в России особенно. Представитель Украины сообщила, например, о том, что в 2002 г. Законом республики "О защите конкуренции" внедрен новый механизм контроля за экономической концентрацией. Выступающие от республик Армении, Кыргызстана, Азербайджана, Грузии также подчеркнули, что контроль за экономической концентрацией находится под пристальным вниманием антимонопольной политики. Участники конференции отметили, что перманентное обновление законодательства о конкуренции свидетельствует о том, что законодательство в России и странах СНГ весьма восприимчиво к экономическим реалиям.

Прошедшая в сентябре 2003 г. итоговая конференция по проекту ТАСИС "Антимонопольная политика и управление государственной помощью" также подтвердила важность проблемы экономической концентрации в России. Бесспорно, правовой механизм должен быть ориентирован на предупреждение таких условий поведения хозяйствующих субъектов, при наступлении которых наиболее вероятно возникают негативные последствия экономической концентрации. Кроме этого, нуждаются в существенной минимизации разнообразное количество административных барьеров, возникающих на пути бизнеса и экономически себя не оправдывающих. Для этого МАП предложило в 150 раз повысить необходимый для утверждения объем уставного капитала образующихся в результате слияния или поглощения компаний: с 20 млн руб. (200 тыс. МРОТ) до 3 млрд руб.

В заключение отметим, что пока еще "качество" конкурентной среды, созданной в нашей экономике, далеко от идеала. Мы согласны с мнением главы МАП России И. Южанова, который считал, что "главные нарушители и главное действующее лицо, которое искажает конкуренцию, - это не бизнес, а почти на две трети наши бюрократы - федеральные органы исполнительной власти, субъекты Федерации и муниципалитеты"*(10). В этом смысле определенную надежду можно возложить на кардинальное изменение действующего сегодня антимонопольного законодательства. В основу нового пакета документов положены две главные идеи - устранение бюрократических барьеров и одновременное ужесточение ответственности предприятий за нарушение антимонопольного законодательства. С этой целью также предстоит внести некоторые изменения в российское законодательство в связи с принятием на себя обязательств перед ЕС и "союзом четырех" (Россия, Украина, Казахстан и Беларусь).

Т. Бурмистрова,

Г. Мартыненко

"Право и экономика", N 5, май 2004 г.

----------------------------------------------------------------------------

*(1) В соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" МАП России преобразовано в Федеральную антимонопольную службу.

*(2) "Финанс". - N 35. - 10-16 ноября 2003 г.

*(3) "Газета". - 2003. - 19 декабря.

*(4) В статье использованы материалы доклада "О конкурентной политике в Российской Федерации (1999-2001 гг.)", подготовленного МАП России. М., 2002; статьи Князевой И.В. Процессы экономической концентрации в России и методологические проблемы антимонопольного контроля // Вестник МАП России. - 2003. - N 3.

*(5) Коммерсант. - 2004. - 6 февраля - С.20.

*(6) Епифанова И.Н., Иванов А.В. Анализ российского рынка труб 2001-2002 гг. - Вестник МАП России. - 2003. - N 1.

*(7) Подробнее об этом см.: Бурмистрова Т., Мартыненко Г., Костюк Г.В. Товарный рынок: структурный анализ концентрации и конкуренции // Право и экономика. - 1999. - N 7.

*(8) Вестник МАП России. - 2002. - N 6. - С.90.

*(9) В настоящем разделе использованы материалы коллегии МАП России от 15 апреля 2003 г., в частности, сообщение Ячеистовой Н.И. "Опыт антимонопольного регулирования в странах ЕС", а также материалы итоговой конференции по проекту ТАСИС "Антимонопольная политика и управление государственной помощью".

*(10) Экономика и жизнь. - 2004. - N 1. - С.1.