Корпоративные захваты и поглощения (Д. Ивлиев, "эж-ЮРИСТ", N 18, май 2004 г.)

Корпоративные захваты и поглощения

По мнению специалистов, российский рынок ожидает новая волна враждебных слияний и поглощений, только более изощренных по сути. Как признают юристы, процесс недружественного поглощения становится все более доходным промыслом, и у "профессионалов" недружественных поглощений есть четкие расценки по всем возможным процедурам захвата активов. Совершенствование законодательства пока не успевает за их изобретательностью.

Процесс враждебных поглощений в России, как полагают эксперты, будет активизироваться. "Корпоративные поглощения будут продолжаться, как мы видим это на опыте других рынков, - подтверждает партнер компании Ernst & Young Марк Сейнор. - Но вопрос заключается в том, будут ли они проходить цивилизованно и в соответствии с установленным порядком, как это происходит на развитых рынках, или же грань закона будет постоянно преступаться".

Юристы компании Coudert Brothers отмечают, что в России процветают в основном враждебные, "силовые" поглощения. Причем большая часть поглощений "по-российски" связана со злоупотреблениями в российских судах и подкупом государственных чиновников, с помощью которых компании-захватчики получают акции и активы у законных владельцев против их воли и за малую часть реальной стоимости. Методов захвата активов существует множество - от создания системы двойного менеджмента и реестра до "административного ресурса". Как говорят юристы, само российское законодательство о банкротстве очень помогает захватчикам.

Несмотря на то что действующий Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. устранил значительное количество недостатков прежнего Закона, после первого года его применения выявился ряд неточностей, описок, пробелов регулирования, которые требуют совершенствования, как указанного Закона, так и взаимосвязанных с ним актов. Хотелось бы выделить некоторые из них.

Пробелы и проблемы

- Институт банкротства является гражданско-правовым институтом, но при осуществлении процедур банкротства возникают и публично-правовые отношения. Так, Законом о банкротстве установлено, что график погашения задолженности по обязательным платежам в финансовом оздоровлении и условия мирового соглашения по погашению задолженности по обязательным платежам должны соответствовать требованиям законодательства о налогах и сборах. В то же время налоговым законодательством не предусмотрены основания и порядок принятия уполномоченными органами, указанными в ст.63 НК РФ, решений, допускающих включение таких положений в график погашения задолженности и мировое соглашение.

Применение положений законодательства о налогах и сборах по аналогии, кроме их юридической неправомерности, также требует голосования уполномоченным органом в делах о банкротстве и процедурах банкротства на собрании кредиторов только за те решения, которые предусматривают практически единовременную выплату должником задолженности по обязательным платежам (конкурсное производство).

Указанное обстоятельство не только препятствует возможности восстановления платежеспособности должника в рамках дела о банкротстве и использованию такой реабилитационной процедуры, как финансовое оздоровление, а также заключению мирового соглашения, но и может привести к его ликвидации в рамках процедур банкротства.

Государство обладает равными полномочиями со всеми конкурсными кредиторами в делах о банкротстве. Но в то же время в связи с особенностями и правовой природой возникновения его требований, а также целями их удовлетворения необходимо определить порядок принятия государством решений об отсрочке (рассрочке) погашения задолженности по уплате обязательных платежей в связи с применением реабилитационных процедур или заключения мирового соглашения. Решение о данных платежах должно приниматься Минфином России по запросу уполномоченного органа в делах о банкротстве и предусматривать отсрочку (рассрочку) погашения задолженности по уплате обязательных платежей на срок не более одного года. При этом необходимо определить порядок и сроки принятия указанного решения. Важно также урегулировать компетенцию уполномоченного органа в части заключения мирового соглашения по погашению задолженности по налогам, сборам и пеням.

Представляется актуальным разрешить вопрос допустимости проведения замещения активов в процедурах внешнего управления с привлечением стороннего инвестора. В ряде случаев такое привлечение может оказаться оправданным, однако при этом необходимо точно описать ограничения, связанные с привлечением такого стороннего инвестора.

Следует детально описать механизм начисления процентов на требования кредиторов и их уплаты применительно к каждой из процедур банкротства.

Предлагается уточнить признаки составов преступлений "неправомерные действия при банкротстве" и "преднамеренное банкротство". Следует законодательно определить в качестве неправомерных действий при банкротстве воспрепятствование законным действиям и требованиям арбитражного управляющего, в частности отказ или уклонение в предоставлении ему информации.

Не существует единых правил по использованию компенсационного фонда в саморегулируемых организациях арбитражных управляющих. Необходимо определить порядок использования средств фонда таким образом, чтобы это позволяло реально покрывать убытки участвующих в процессе банкротства лиц, связанных с неправомерными действиями арбитражных управляющих. Представляется, что наиболее разумным в данной ситуации может быть коллективное страхование ответственности членов саморегулируемых организаций арбитражных управляющих за счет средств компенсационного фонда.

Необходимо законодательно определить более жесткие требования к страховым компаниям, которые могут осуществлять страхование ответственности арбитражных управляющих. На сегодняшний день страховой полис за 2-3 тыс. рублей от всех рисков арбитражного управляющего, который управляет активами предприятия на десятки или сотни миллионов рублей, является профанацией, а не реальной защитой от рисков.

Можно предложить два варианта:

- коллективное страхование ответственности, осуществляемое саморегулируемой организацией арбитражных управляющих с одновременным введением индивидуального страхования для арбитражных управляющих, назначаемых на крупные и очень крупные организации;

- индивидуальное страхование ответственности каждого арбитражного управляющего с четко определенным стандартным перечнем рисков, единым для всех.

Необходимо уточнить положения Закона о банкротстве, определяющие перечень лиц, которым возможно возмещение ущерба страховой компанией. Сегодня такой перечень ограничен только лицами, участвующими в деле о банкротстве, и не включает даже работников должника. Страхование ответственности арбитражного управляющего не должно ограничиваться по кругу лиц, но должно ограничиваться деятельностью, в связи с которой возник ущерб или убытки.

Настоятельно требуется федеральный закон "О саморегулируемых организациях", который бы установил общие правила взаимодействия между государством и саморегулируемой организацией (СРО) и между СРО и ее членами.

Контроль деятельности арбитражных управляющих по закону возлагается прежде всего на СРО. К сожалению, практически отсутствует правовой механизм привлечения к ответственности арбитражных управляющих - членов СРО - как со стороны самой организации, так и со стороны исполнительных органов государственной власти. Применение института СРО предусмотрено еще целым рядом законов и законопроектов. Решение данного вопроса является насущным для целого ряда отраслей экономики РФ.

По старому Закону "О несостоятельности (банкротстве) " существовало деление управляющих на категории, по степени их профессиональной квалификации и с учетом опыта работы. Сейчас такой системной работы не ведется. В этой связи представляется целесообразным создание и ведение рейтингов лучших арбитражных управляющих и СРО арбитражных управляющих, и публичное раскрытие информации об их деятельности с целью предоставления кредиторам возможности выбора наиболее опытных и профессиональных арбитражных управляющих. А также создание "черного списка" для публичного разоблачения недобросовестных и некомпетентных арбитражных управляющих.

Проблема не в законах, а в головах

Однако возможность недружественных захватов и поглощений создается не только Законом о банкротстве, но и недостатками законов "Об акционерных обществах", "О рынке ценных бумаг", "Об исполнительном производстве". Кроме того, основные предпосылки подобных злоупотреблений создаются не столько недостатками законодательства, сколько порочной практикой их применения. Основным способом поглощений в современной России стало использование судебной власти и "административного ресурса", благодаря которым владелец контрольного пакета акций в одночасье может лишиться своих предприятий и сделанных в них инвестиций. Для обслуживания данной модели поглощений создана инфраструктура, состоящая из нескольких фирм, специализирующихся на разработке схем силового захвата компаний и предположительно на подкупе судей и чиновников.

Данная практика, по нашему мнению, вредна для государства, делает Российскую Федерацию непривлекательной для многих стратегических инвесторов, дискредитирует судебную систему страны и проводимые Президентом В. В. Путиным рыночные реформы.

По данным Торгово-промышленной палаты, за последние годы количество дел о банкротстве увеличилось на порядок. 5 лет назад их число не превышало 5 тыс., а сейчас достигло 64 тыс. По состоянию на 01.01.2004 в производстве арбитражных судов 61 130 дел о банкротстве, в том числе 9606 дел, возбужденных в 2003 году. В 2003 году завершено производство по 43 735 делам о банкротстве, в том числе прекращено 2394 дела до введения процедуры банкротства, 456 дел ввиду отсутствия признаков банкротства, 120 дел в связи с заключением мирового соглашения, 35 дел в связи с восстановлением платежеспособности. В ходе конкурсного производства ликвидирована 40 731 организация-должник, при этом 32 784 организации, или 80,5% от ликвидированных, являлись отсутствующими должниками, то есть организациями, которые на дату введения процедуры банкротства фактически прекратили свою деятельность, чье имущество заранее не позволяло покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве.

ФСФО России вела активную экспертную деятельность по широкому спектру вопросов. В том числе подготовлено 633 заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства (в 417 случаях указанные признаки были выявлены, в связи с чем было направлено 355 заявлений в правоохранительные органы, которые возбудили 120 уголовных дел, часть из которых к концу 2003 года была завершена следствием (18), направлена в суды (8) и рассмотрена судами с вынесением обвинительных приговоров (6).

Наиболее распространенные способы "недружественных поглощений" предприятий в России (по исследованиям Департамента по законодательству ТПП РФ):

скупка мелких пакетов акций;

скупка долговых обязательств предприятия;

целенаправленное занижение стоимости предприятия и приобретение его активов;

преднамеренное доведение до банкротства;

оспаривание прав собственности;

"покупка" менеджеров предприятия.

Примеры передела

"Котласский ЦБК" и "Братский ЛПК"

Попытки создания системы двойного менеджмента и двух советов директоров, попытки захвата предприятия с использованием силовых методов на основании определений различных судов по искам миноритарных акционеров (попытки оспаривания результатов приватизации). Попытки создания системы двойного реестра и списания акций со счетов законных владельцев с их последующей продажей якобы "добросовестным" приобретателям.

Московский завод "Кристалл"

Создание системы двойного менеджмента, длительное противостояние противоборствующих сторон с использованием силовых методов и обеспечительных определений различных судов по искам акционеров.

АО "Айс-Фили"

Создание системы двойного менеджмента, противостояние противоборствующих сторон с использованием силовых методов и обеспечительных определений различных судов (включая Кемеровские) по искам акционеров.

"Уральский завод химического машиностроения (Уралхимаш)

Создание системы двойного менеджмента, использование определений судов общей юрисдикции по искам акционеров для осуществления попытки силового захвата предприятия.

АО "Нижегородский масложировой комбинат"

Изъятие реестра акционеров у регистратора, совершение с использованием силовых методов, на основании определений судов общей юрисдикции по искам акционеров. Попытка создания системы двойного реестра и двух составов акционеров.

"Таганский мясоперерабатывающий комбинат"

Располагая 14% акций головной структуры ТАМПа - ООО "ТАМП-холдинг" новоявленный совладелец через суд добился ареста контрольного пакета акций предприятия и вывода из состава акционеров всех 16 владельцев общества, обвинив их в нанесении предприятию экономического ущерба. Оставшись единоличным хозяином холдинга, данное лицо немедленно перевело контрольный пакет акций ТАМПа на баланс сторонней компании. Пройдя через целый ряд фирм-посредников, в итоге 56% акций комбината оказались, по сообщениям в прессе, в руках МДМ-банка, который и продал их компании "Агрос". Заместитель генерального директора общества, один из "исключенных" по судебному решению совладельцев комбината, и его сын были похищены. Милиции удалось перехватить преступников и спасти заложников. Возбуждены уголовные дела.

Д. Ивлиев,

старший эксперт

Департамента ТПП РФ по законодательству

"эж-ЮРИСТ", N 18, май 2004 г.