Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 марта 2004 г. N КА-А40/1359-04 Удовлетворяя исковое заявление о признании незаконным заключения, вынесенного Инспекцией МНС РФ, суд исходил из того, что зачет может быть произведен налоговым органом самостоятельно только при наличии у налогоплательщика недоимки, тем самым оспариваемым заключением нарушается основанное на законе и подтвержденное судебным актом право заявителя на получение НДС путем возврата (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 9 марта 2004 г. N КА-А40/1359-04
(извлечение)

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.03 ООО "Импексгран-дсофт" отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным заключения от 17.08.03 N 1532, вынесенного Инспекцией МНС РФ N 28 по ЮЗАО г. Москвы. При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое заключение не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, не создает препятствий для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Постановлением от 25.12.03 апелляционной инстанции решение суда отменено, заявленное ООО "Импексграндсофт" требование удовлетворено по тем основаниям, что оспариваемое заключение о зачете принятое инспекцией, является незаконным, противоречащим ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушающим права и законные интересы заявителя.

В кассационной жалобе ИМНС РФ N 28 просит постановление суда отменить, решение суда оставить в силе. В обоснование этого ссылается на то, что зачет в соответствии со ст. 176 НК РФ производится на основании решения налогового органа, а не по заключению, которое было составлено исключительно для Управления федерального казначейства по г. Москве и налогоплательщику не вручалось.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы жалобы.

Представитель ООО "Импексграндсофт" возражал против отмены постановления суда по изложенным в нем и письменном отзыве на жалобу основаниям.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Судом установлено, видно из материалов дела и налоговым органом не оспаривается, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-47357/02-107-619 на Инспекцию МНС РФ N 28 возложена обязанность возместить путем возврата ООО "Импексграндсофт" из федерального бюджета НДС за март 2002 г. в сумме 4026413 руб., а также проценты в размере 620224 руб.

Между тем, в нарушение ст. 16 АПК РФ, Инспекцией принято оспариваемое заключение N 1532, в соответствии с которым заявителю возмещен за указанный налоговый период НДС в сумме 3335112 руб. путем зачета, что противоречит решению суда по ранее рассмотренному делу, а также является нарушением ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой зачет может быть произведен налоговым органом самостоятельно только при наличии у налогоплательщика недоимки.

В данном же случае, как установлено судом апелляционной инстанции и не оспаривается налоговой инспекцией, у налогоплательщика не только отсутствовала недоимка, но и имелась переплата по налогам.

При таких обстоятельства суд апелляционной инстанции правильно указал, что оспариваемым заключением нарушается основанное на законе и подтвержденное судебным актом право заявителя на получение НДС путем возврата.

С учетом вышеизложенного довод в жалобе о том, что данное заключение не может быть оспорено, поскольку его принятие налоговым органом ничем не предусмотрено и, кроме того, оно по существу не является решением налогового органа, кассационной инстанцией не принимается.

Кроме этого, кассационная инстанция принимает во внимание разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в п. 48 его постановления от 28.02.2001 N 5, где сказано, что статьи 137 и 138 Кодекса предусматривают право налогоплательщика на судебное обжалование акта налогового органа. При применении статей 137 и 138 Кодекса необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика.

В рассматриваемом случае оспариваемое заключение утверждено руководителем налоговой инспекции и касается конкретного налогоплательщика - ООО "Импексграндсофт", а потому оно может быть оспорено в арбитражном суде.

С учетом вышеизложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление от 25.12.2003 апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-36690/03-75-426 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции МНС РФ по ЮЗАО г. Москвы - без удовлетворения.