Вопрос: При переводе работника на новую, более высокую должность имеем ли мы право на установление ему испытания с указанием об этом в контракте? Если он не будет должным образом справляться с новыми обязанностями, т.е. не пройдет этот испытательный срок, что работодатель может предпринять? ("эж-ЮРИСТ", N 22, июнь 2004 г.)

При переводе работника на новую, более высокую должность имеем ли мы право на установление ему испытания с указанием об этом в контракте? Если он не будет должным образом справляться с новыми обязанностями, т.е. не пройдет этот испытательный срок, что работодатель может предпринять?

Испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе согласно ч. 1 ст. 70 ТК РФ устанавливается соглашением сторон исключительно при заключении трудового договора.

В описанной в вопросе ситуации имеет место перевод, который определен в ст. 72 ТК РФ как изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора, что, по сути, является изменением существующего трудового договора с работником.

ТК РФ не предусматривает возможности установления работодателем испытательного срока при переводе на другую работу. Если для переведенного работника испытание работодателем все же установлено, несомненно, будет иметь место снижение уровня прав и гарантий, установленного трудовым законодательством для такого работника. В конечном счете это повлечет за собой неприменение такого условия трудового договора, как установление испытательного срока (ч. 2 ст. 9 ТК РФ).

Более того, если предположить, что после перевода работник (находясь при этом на испытательном сроке) не будет должным образом выполнять свои обязанности, то ситуация будет выглядеть следующим образом. Работодатель, руководствуясь правилами ст. 71 ТК РФ о последствиях неудовлетворительного результата испытания, расторгнет с работником трудовой договор с указанием причин, послуживших основанием для признания его не выдержавшим испытание.

Вместе с тем последующее обжалование работником такого увольнения с большой степенью вероятности приведет к признанию произведенного увольнения незаконным и восстановлению его в той "более высокой должности", на которую он был переведен (ст. 394 ТК РФ, п. 60 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

Кроме того, инициирование таким работником проведения органами федеральной инспекции труда (ст. 356 и 357 ТК РФ, ст. 7 и 10 ФЗ от 08.08.2001 N 134-ФЗ) мероприятий по контролю повлечет привлечение работодателя к административной ответственности по п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере от 5 до 50 МРОТ.

Отметим, что все вышесказанное не относится к государственным служащим. Согласно п. 3 ст. 4 ФЗ от 31.07.95 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы РФ" (далее - Закон) действие трудового законодательства на госслужащих распространяется с особенностями, предусмотренными этим Законом.

Одна из таких особенностей содержится в п. 1 ст. 23 Закона, в соответствии с которой испытание при замещении государственной должности государственной службы устанавливается в том числе и для госслужащего при переводе на государственную должность государственной службы иной группы и иной специализации.

Таким образом, установление переведенному работнику, не являющемуся госслужащим, испытательного срока, во-первых, противоречит нормам трудового законодательства, а во-вторых, способно привести к восстановлению работника и/или повлечь для работодателя неблагоприятные последствия со стороны контрольно-надзорных органов.

Д. Фалеев,

эксперт

3 июня 2004 г.

"эж-ЮРИСТ", N 22, июнь 2004 г.