Лучше поздно, чем никогда (И. Михайлов, "Новая бухгалтерия", выпуск 6, июнь 2004 г.)

Лучше поздно, чем никогда

Более двух лет прошло с момента вступления в силу Трудового кодекса. И вот высшая судебная инстанция страны разъяснила его положения для нижестоящих судов и соответственно для всех нас.

Пленум Верховного Суда РФ Постановлением от 17.03.2004 N 2 (далее - Постановление) разъяснил порядок применения норм Трудового кодекса РФ.

Мы внимательно ознакомились с этим Постановлением и предлагаем Вам комментарий отдельных, наиболее интересных его положений.

Заключение трудового договора.
Отказ в заключении трудового договора

Трудовой кодекс РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора, запрещает он также какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение трудовых прав работников в зависимости от обстоятельств, носящих дискриминационный характер (ст. 64 ТК РФ).

При разрешении споров, возникших в связи с необоснованным отказом заключить трудовой договор и в связи с дискриминацией, Верховный Суд РФ предлагает руководствоваться целями оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор.

Работодатели самостоятельно и под свою ответственность принимают кадровые решения, осуществляют подбор, расстановку и увольнение персонала. Заключение трудового договора с лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

Однако это право все же имеет определенные рамки. Запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе и женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья ст. 64 ТК РФ).

ВС РФ обращает внимание судов на то, что перечень причин по которым работодатель не вправе отказать в заключении трудового договора, содержащийся в ст. 64 ТК РФ, является примерным. Вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Отказ в заключении трудового договора по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами работника, является обоснованным. Под деловыми качествами работника ВС РФ понимает способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации, состояние здоровья, уровень образования, опыт работы по данной специальности, знание иностранных языков, способность работать на компьютере).

Как видим, по мнению ВС РФ, деловые качества, которые могут служить причиной отказа в заключении трудового договора, все же носят объективный характер. Среди примеров не названы такие деловые качества, как умение работать в команде, исполнительность, целеустремленность и т.п.

Отсюда следует, что отказ в заключении трудового договора по обстоятельствам, которые не носят объективный характер (например, отсутствие коммуникабельности), может быть признан судом необоснованным.

Очень актуальным на сегодняшний момент является вопрос запрещения дискриминации работников в зависимости от места их жительства.

Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ, Законом РФ от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит ст. 64 ТК РФ (п. 11 Постановления).

В связи с этим нарушают требования трудового законодательства работодатели, объявляющие о наличии вакансий только для "лиц, имеющих регистрацию в... ". Подобные действия должностных лиц работодателей образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 5.27 КоАП РФ.

Порядок заключения трудового договора

Верховный Суд РФ напомнил нижестоящим судам, что трудовой договор должен заключаться в письменной форме. Прием на работу оформляется приказом работодателя. Содержание приказа о приеме на работу должно соответствовать содержанию трудового договора (часть первая ст. 68 ТК РФ).

Бывает, что работник уже работает, а работодатель не спешит подписывать с ним трудовой договор. Специально для таких "медлительных" работодателей в Трудовой кодекс РФ внесена норма о фактическом допущении работника к работе. Если работник с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя приступил к работе, то трудовой договор с таким работником считается заключенным.

В этом случае на работодателя может быть возложена обязанность в трехдневный срок со дня фактического допущения работника к работе оформить трудовой договор в письменной форме (п. 12 Постановления).

Верховный Суд РФ раскрывает в Постановлении и понятие "представителя работодателя". Представитель работодателя - это лицо, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами, учредительными документами организации либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с ним трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Никакие иные лица не могут считаться представителями работодателя.

Пример.

Гражданин из объявления в газете узнал о наличии вакантного места охранника и немедленно обратился в указанную организацию. Менеджер по персоналу в конце собеседования сообщил, что гражданин принят и может со следующего дня приступать к работе, а все формальности будут улажены в самое ближайшее время.

Гражданин вышел на работу на следующий день. Однако генеральный директор организации отказался подписывать с ним трудовой договор.

В данном случае фактическое допущение гражданина к работе не может являться основанием для оформления с ним трудового договора, поскольку менеджер по персоналу не был наделен полномочиями по приему и увольнению работников.

Срочный трудовой договор

Очень интересными являются разъяснения Верховного Суда РФ о порядке применения норм Трудового кодекса РФ о заключении срочных трудовых договоров.

Как известно, на практике очень часто возникали вопросы о соотношении статей 58 и 59 ТК РФ.

Статья 58 устанавливает, что срочные трудовые договоры могут заключаться только в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок. А статья 59 перечисляет ряд случаев, когда допускается заключение срочных трудовых договоров. Среди этих случаев есть и такие, которые не всегда могут рассматриваться как препятствующие установлению трудовых отношений на неопределенный срок (например, поступление на работу в организации - субъекты малого предпринимательства; заключение трудовых договоров с лицами, обучающимися по дневным формам обучения и т.д.).

Возникает вопрос: возможно ли, например, заключить срочный трудовой договор с работником, поступающим на работу в организацию - субъект малого предпринимательства, в силу указания ст. 59 ТК РФ без учета того, что в данном случае трудовые отношения могут быть установлены на неопределенный срок?

В настоящий момент можно однозначно отрицательно ответить на данный вопрос. Верховный Суд РФ обосновывает свою позицию следующим образом.

Поскольку ст. 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой, работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных ст. 58 ТК РФ.

Иными словами, заключение срочного трудового договора при наличии ситуаций, указанных в ст. 59 ТК РФ, правомерно только в тех случаях, когда имеются какие-либо препятствия для установления трудовых отношений на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ).

При этом в силу ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств судам следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок (п. 13 Постановления).

Грозная формулировка содержится и в п. 14 Постановления. При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

Изменение трудового договора

Как известно, трудовые отношения могут изменяться по соглашению сторон трудового договора. В некоторых случаях трудовые отношения изменяются по волеизъявлению одной из сторон, которое обязательно для другой стороны. Например, в случае производственной необходимости работодатель имеет право на основании ст. 74 ТК РФ временно перевести работника на другую работу без его согласия.

Одним из случаев производственной необходимости является простой, т.е. временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера. Обычно на практике простой или угроза возникновения простоя рассматривались как достаточное основание для перевода на другую работу без согласия работников. При этом от работодателя не требовалось доказать, что простой может повлечь за собой производственную аварию, несчастный случай, катастрофу и иные подобные чрезвычайные обстоятельства. Простой сам по себе приравнен законодателем к случаям производственной необходимости.

Верховный Суд РФ с такой позицией не соглашается.

Ссылаясь на Конвенцию Международной Организации Труда N 29 о принудительном или обязательном труде (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 04.06.1956), Верховный Суд РФ утверждает, что перевод работника без его согласия на другую работу для предотвращения простоя может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами, или когда непринятие таких мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям. То же самое относится и к переводу работника без его согласия на другую работу для замещения отсутствующего работника.

Это толкование трудового законодательства идет вразрез с нормами Трудового кодекса РФ и является, по сути дела, маленькой революцией в трудовом праве РФ.

Теперь работодателю, для того чтобы перевести работников на другую работу в случае возникновения простоя или угрозы возникновения простоя, необходимо будет доказать, что простой может повлечь какие-либо чрезвычайные обстоятельства, указанные в подп. "d" п. 2 ст. 2 Конвенции МОТ N 29.

Расторжение трудового договора

В этом разделе Постановления Верховный Суд РФ обращает внимание на некоторые правила расторжения трудового договора и гарантии прав работников при расторжении трудового договора по инициативе работодателя.

Впервые при толковании трудового законодательства Верховный Суд РФ обращается к такому понятию, как злоупотребление правом.

При реализации гарантий, предоставляемых Трудовым кодексом РФ работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников (п. 27 Постановления).

Недопустимо, например, сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профсоюза или руководителем выборного профсоюзного коллегиального органа организации, не освобожденным от основной работы.

Работодатель не обязан принимать меры к выяснению информации, которая может влиять на предоставление работникам определенных прав и гарантий.

Непредставление работником указанной информации работодателю может расцениваться судом как злоупотребление правом и служить в некоторых случаях основанием для отказа в иске о восстановлении на работе.

Пример.

Работник уволен за неоднократное неисполнение без уважительных причин должностных обязанностей (п. 5 ст. 81 ТК РФ). До увольнения работник имел неснятое и непогашенное дисциплинарное взыскание. Работник скрыл от работодателя факт членства в профсоюзе данной организации. При увольнении работника работодатель не учел мнение выборного профсоюзного органа в порядке, установленном ст. 373 ТК РФ.

В данном случае имело место злоупотребление правом. Так как работодатель не знал о том, что работник является членом профсоюза организации, при принятии решения об увольнении мнение выборного профсоюзного органа не учитывалось.

Иск работника о восстановлении на работе в связи с нарушением процедуры увольнения должен быть оставлен судом без удовлетворения.

Суд может вынести иное решение, если, например, будет установлено, что в анкете работника, которой располагал работодатель, имелась информация о его принадлежности к профсоюзу данной организации.

Злоупотребление правом может заключаться и в иных действиях работников.

Принцип недопустимости злоупотребления правом может быть распространен и на работодателя, хотя Верховный Суд РФ в Постановлении не рассматривает подобные ситуации.

Пример.

В организации проводилось сокращение численности работников. Работник был уволен по п. 2 ст. 81 ТК РФ. Численность менеджеров отдела продаж была сокращена на одну единицу. По истечении нескольких дней после увольнения в отдел продаж на должность менеджера был принят новый работник.

Подобные действия работодателя вполне можно расценить как злоупотребление правом.

Увольнение работника по инициативе работодателя

Большое внимание Верховный Суд РФ уделяет вопросам увольнения работников по инициативе работодателя (пункты 23 - 52 Постановления).

Верховный Суд РФ рекомендует нижестоящим судам обращать внимание на следующие обстоятельства при решении споров об увольнении работников по инициативе работодателя (работодатели также должны знать, каких ошибок необходимо избегать при увольнении работников по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ).

Во всех случаях увольнения работников по инициативе работодателя бремя доказывания обстоятельств, которые послужили причиной увольнения, возлагается на работодателя (п. 23 Постановления). Данные обстоятельства должны быть подтверждены документально. Кроме того, работодатель обязан в предусмотренных случаях принять меры к трудоустройству увольняемого работника (например, при увольнении в связи с сокращением численности или штата работников) и представить суду доказательства выполнения данной обязанности.

Нарушение процедуры увольнения может служить основанием для восстановления работника на работе даже в том случае, если у работодателя фактически имелись основания для увольнения работника.

При увольнении работников в связи с ликвидацией организации или прекращением деятельности работодателем - физическим лицом работодателю необходимо доказать полное прекращение деятельности организации или работодателя - физического лица.

Основанием для увольнения работников по п. 1 ст. 81 ТК РФ, по мнению ВС РФ, может служить решение о ликвидации юридического лица, т.е. решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Такая позиция ВС РФ обусловлена тем, что для выполнения всех требований трудового законодательства необходим достаточно большой отрезок времени.

Уволить работника в день полного прекращения юридического лица невозможно. Поэтому принятое в установленном законом порядке решение о ликвидации юридического лица - организации (ст. 61 ГК РФ) само по себе является достаточным основанием для увольнения работников.

При увольнении работника в связи с сокращением численности или штата работников (п. 2 ст. 81 ТК РФ) работодатель обязан:

- персонально под расписку предупредить увольняемого работника;

- проверить, не имеет ли он преимущественного права на оставление на работе перед другими сокращаемыми работниками;

- предложить работнику другую имеющуюся в организации работу, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы - любую имеющуюся в организации работу, которую данный работник может выполнять (п. 29 Постановления).

Увольнение работника в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе (п. 3 ст. 81 ТК РФ) возможно, если такое несоответствие вызвано состоянием здоровья работника или его недостаточной квалификацией.

Несоответствие работника выполняемой работе по состоянию здоровья должно быть подтверждено медицинским заключением, а несоответствие работника выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации - результатами аттестации.

Причем медицинское заключение должно подтверждать, что состояние здоровья работника препятствует исполнению трудовых обязанностей. Если работник надлежащим образом исполняет свои обязанности, однако обнаружится, что он нуждается в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, а работник откажется от данной работы, трудовой договор с ним должен быть прекращен согласно п. 8 ст. 77 ТК РФ.

Выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника оцениваются судом в совокупности с другими доказательствами по делу (абзац третий п. 31 Постановления). Следовательно, выводы аттестационной комиссии могут не приниматься во внимание судом, если противоречат иным собранным по делу доказательствам.

В связи со сменой собственника имущества организации могут быть уволены руководитель, его заместитель и главный бухгалтер (п. 4 ст. 81 ТК РФ).

Под сменой собственника имущества организации Верховный Суд РФ понимает передачу права собственности на все имущество организации в целом от одного лица к другому лицу (например, в порядке приватизации).

Не может служить основанием для увольнения по п. 4 ст. 81 ТК РФ изменение состава участников (акционеров) хозяйственных товариществ и обществ, поскольку собственником имущества все равно остается само товарищество или общество.

Пример.

Государство, владеющее 100% акций акционерного общества, продало их юридическим и физическим лицам. Акционерное общество уволило генерального директора по п. 4 ст. 81 ТК РФ в связи со сменой собственника имущества организации.

В данном случае работодатель неправ. Так как собственником имущества акционерного общества является само общество, а его акционеры имеют в отношении его лишь обязательственные права, изменение состава акционеров не может служить основанием для увольнения генерального директора акционерного общества по п. 4 ст. 81 ТК РФ.

Увольнение работника в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей (п. 5 ст. 81 ТК РФ) возможно, если работник ранее был привлечен к дисциплинарному взысканию и оно на момент увольнения не снято и не погашено. Работодатель обязан соблюсти процедуру наложения дисциплинарного взыскания, установленную ст. 193 ТК РФ.

Примерный перечень неисполнения трудовых обязанностей приведен в п. 35 Постановления.

К таким нарушениям, в частности, ВС РФ относит:

- отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте;

- отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (ст. 162 ТК РФ);

- отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

Отказ от заключения договора о полной материальной ответственности признается нарушением трудовых обязанностей, если работник при приеме на работу был извещен работодателем о том, что в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности (п. 36 Постановления).

Применение дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. 5 ст. 81 ТК РФ допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Пример.

Электрик отказался ремонтировать электрическую проводку в здании, принадлежащем работодателю, считая, что в его трудовые обязанности входит только ремонт электрической проводки здания заводоуправления.

Приказом генерального директора электрику был объявлен выговор. Однако несмотря на выговор электрик так и не приступил к ремонту проводки здания. Иных замечаний к его работе не было.

Через две недели после объявления выговора работник был уволен в связи с неоднократным неисполнением трудовых обязанностей по п. 5 ст. 81 ТК РФ.

В данном случае действия работодателя соответствуют трудовому законодательству.

При увольнении работника по п. 5 ст. 81 ТК РФ в случае возникновения трудового спора работодатель обязан представить доказательства о том, что

- совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора;

- работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой ст. 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

Перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, за которые работник может быть уволен в соответствии с п. 6 ст. 81 ТК РФ, закрытый. Однократное нарушение работником трудовых обязанностей, если это нарушение прямо не предусмотрено в п. 6 ст. 81 ТК РФ, не может являться поводом к увольнению работника (п. 38 Постановления).

Увольнение работника, непосредственно обслуживающего материальные или товарные ценности, в связи с совершением виновных действий, если они дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя, возможно как в случае, когда эти действия связаны с работой, так и когда эти действия не связаны с работой (п. 7 ст. 81 ТК РФ).

Если виновные действия связаны с работой, то увольнение работника возможно даже тогда, когда эти действия не образуют состава правонарушения. Если виновные действия, послужившие причиной увольнения, не связаны с работой, то увольнение работника по п. 7 ст. 81 ТК РФ возможно только тогда, когда данные действия образуют состав правонарушения, например хищение, взяточничество, иные корыстные правонарушения (п. 45 Постановления).

Совершение работником виновных действий, связанных с выполнением им трудовых обязанностей, является дисциплинарным проступком, поэтому увольнение в этом случае возможно при соблюдении порядка применения дисциплинарного взыскания, установленного ст. 193 ТК РФ (п. 47 Постановления).

За совершение аморального проступка, несовместимого с продолжением работы (п. 8 ст. 81 ТК РФ), может быть уволен только работник, выполняющий воспитательные функции, например учитель, преподаватель учебного заведения, воспитатель детского учреждения, мастер производственного обучения.

Аморальный проступок является основанием увольнения и в том случае, если он не связан с работой или исполнением работником трудовых обязанностей.

Увольнение руководителя организации (филиала, представительства), его заместителя или главного бухгалтера в связи с принятием ими необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации, возможно, только если наступление неблагоприятных последствий доказано работодателем.

Кроме того, увольнение может быть признано законным только тогда, когда работодатель докажет, что именно данное необоснованное решение повлекло неблагоприятные последствия для организации.

Однократное грубое нарушение трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителем может являться основанием их увольнения по п. 10 ст. 81 ТК РФ.

Грубое нарушение трудовых обязанностей - оценочное понятие.

Верховный Суд РФ указывает: обязанность доказать, что такое нарушение действительно имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе. Во всяком случае грубым нарушением руководителем организации трудовых обязанностей является неисполнение возложенных на это лицо трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации.

Заработная плата

Здесь Верховный Суд РФ обратил внимание на следующие моменты.

Трудовой кодекс РФ допускает выплату заработной платы в неденежной форме. При этом должны соблюдаться условия, определенные ст. 131 ТК РФ.

Верховный Суд РФ дополнил требования ст. 131 ТК РФ нормами Конвенции Международной Организации Труда N 95 1949 г. об охране заработной платы (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР N 31 от 31.01.1961).

В итоге получилось, что выплата работникам заработной платы в неденежной форме может быть признана обоснованной при наличии следующих юридически значимых обстоятельств:

- возможность выплаты заработной платы в неденежной форме предусмотрена коллективным договором;

- имеется добровольное волеизъявление работника, подтвержденное его письменным заявлением, на выплату заработной платы в неденежной форме;

- заработная плата в неденежной форме выплачена в размере, не превышающем 20% от общей суммы заработной платы;

- выплата заработной платы в натуральной форме является обычной или желательной в данных отраслях промышленности, видах экономической деятельности или профессиях (например, такие выплаты, по мнению ВС РФ, стали обычными в сельскохозяйственном секторе экономики);

- подобного рода выплаты являются подходящими для личного потребления работника и его семьи или приносят ему известного рода пользу; при этом необходимо иметь в виду, что не допускается выплата заработной платы в виде спиртных напитков, наркотических, токсических, ядовитых и вредных веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот;

- при выплате работнику заработной платы в натуральной форме соблюдены требования разумности и справедливости в отношении стоимости товаров, передаваемых ему в качестве оплаты труда, т.е. их стоимость во всяком случае не должна превышать уровень рыночных цен, сложившихся для этих товаров в данной местности в период начисления выплат.

Еще один важный момент. За задержку заработной платы работодатель несет материальную ответственность, установленную ст. 236 ТК РФ, в виде процентов. Однако начисление процентов, как следует из п. 55 Постановления, не исключает права работника на индексацию сумм задержанной заработной платы в связи с их обесцениванием вследствие инфляционных процессов.

И. Михайлов,

АКДИ "Экономика и жизнь"

"Новая бухгалтерия", выпуск 6, июнь 2004 г.