Роль эксперта и специалиста в расследовании нарушений исключительных прав (В. Погуляев, "Право и экономика", N 7, июль 2004 г.)

Роль эксперта и специалиста в расследовании нарушений
исключительных прав

В ходе расследования уголовных дел, возбуждаемых в том числе по ст. 146 Уголовного кодекса РФ ("Нарушение авторских и смежных прав"), следователю зачастую не хватает информации специфического свойства, например, об объекте преступления и его особенностях. В этих случаях возникает необходимость прибегнуть к помощи незаинтересованных лиц, обладающих специальными знаниями и навыками. Ими являются эксперт и специалист.

Эксперт - это любое физическое лицо, сведущее в области науки, техники, искусства или ремесла, привлеченное следователем, прокурором, судом или лицом, производящим дознание, для дачи заключения по конкретному вопросу, возникшему на стадии производства дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства.

Следует отметить, что проведение экспертизы по делам, связанным с нарушением авторских и смежных прав, не обязательно. Исключение составляют случаи, когда это необходимо:

для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого (если имеются сомнения по поводу их вменяемости или способности к моменту производства по делу отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими);

для определения психического или физического состояния свидетеля или потерпевшего (если имеются сомнения в их способности правильно воспринимать значимые для дела обстоятельства и давать о них правильные показания);

для установления возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего (в тех случаях, когда это имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют).

Доктрина уголовного процесса исходит из того, что компетенцией эксперта не может являться юриспруденция. Такая позиция вполне обоснованна, поскольку разбираться в правовых нюансах преступления, квалифицировать его - дело следователя, прокурора, судьи, т.е. профессиональных юристов. Поэтому вопросы, поставленные перед экспертом, не должны носить правовой нагрузки и могут касаться только четырех областей познания: науки, техники, искусства или ремесла.

Например, целью экспертизы не может быть установление факта нарушения авторских или смежных прав, поскольку данный факт устанавливается судом на основе имеющихся доказательств.

Вместе с тем актуальность экспертизы возникает при решении такого важного вопроса, как, например, наличие творческого вклада потерпевшего в создание объекта правонарушения. В соответствии со ст. 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, и не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты. Во многих случаях бывает довольно трудно однозначно установить принадлежность конкретного объекта к разряду произведений. Так, предметами спорных ситуаций могут выступать, в том числе, произведения дизайна и декоративно-прикладного искусства, фотографические произведения, алгоритмы программ для электронно-вычислительных машин, базы данных, подстрочные переводы. Кроме того, перечень объектов авторского права, приведенный в ст. 7 Закона об авторском праве, не является исчерпывающим.

По делам о нарушении авторских и смежных прав, а также исключительных прав на иные результаты интеллектуальной деятельности могут назначаться также следующие виды экспертиз:

1) почерковедческая - определение исполнителя подписи на документе (авторском договоре, договоре о передаче смежных прав, расписке, в гонорарной ведомости и т.д.) или записи рукописного текста (черновика произведения, нотной записи), его пола и возраста, психического состояния и т.д.;

2) автороведческая - установление авторства;

3) графологическая - установление психологических характеристик исполнителя подписи или текста;

4) судебно-техническая - исследование качества и способов изготовления печатной, аудио-, видео- и другой продукции, отличий контрафактной продукции от оригинальной;

5) судебно-трасологическая - установление факта исследования соответствующих технических средств и оборудования при совершении данного преступления;

6) товароведческая - оценка стоимости контрафактной продукции, производимая с целью частичной проверки заявленного потерпевшим размера крупного ущерба, который может включать в себя как имущественные потери (убытки), так и моральный вред, нанесенный преступлением.

Возможно также назначение комплексной экспертизы, проводимой разными экспертами одновременно в нескольких направлениях. Заключение комплексной экспертизы может оформляться единым актом, подписываемым всеми экспертами. Такой акт должен содержать сведения, позволяющие идентифицировать работу, выполненную каждым из экспертов.

В случае недостаточной ясности или полноты заключения эксперта может быть назначена дополнительная экспертиза, поручаемая тому же или другому эксперту. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" недостаточно полным является заключение, основанное на исследовании не всех представленных эксперту объектов или не содержащее исчерпывающих ответов на поставленные эксперту вопросы. Дополнительная экспертиза также назначается в случае необоснованности заключения эксперта (его несоответствия фактическим обстоятельствам дела) или сомнений в его правильности. В этих случаях проведение экспертизы поручается новому эксперту (экспертам).

Эксперт дает заключение от своего имени на основании проведенных им исследований и несет за него личную ответственность. Перед тем как приступить к производству экспертизы, эксперт должен быть предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ. Следует отметить, что заключение эксперта не является обязательным для органа дознания, следователя, прокурора или суда и не имеет преимущества перед другими доказательствами по делу.

Рассмотрим другую процессуальную форму использования специальных познаний - привлечение специалиста. Специалист призван содействовать в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств путем применения своих профессиональных знаний и навыков. Его участие очень важно на стадии проведения дознания и предварительного следствия. Кроме того, специалист нередко привлекается для выполнения работы, предшествующей экспертизе, по сути, обеспечивающей ее успешное проведение.

Например, при транспортировке компьютера для проведения судебной компьютерно-технической экспертизы, которая также может назначаться по делам о нарушении исключительных прав, не рекомендуется отключать и упаковывать компьютерную технику без рекомендаций специалиста. Вместе с тем как такового понятия "специалист по компьютерной технике" не существует*(1). Как правило, каждый специалист в области информационных технологий имеет свою конкретную специализацию. Например, специалист по Windows зачастую не разбирается в Unix. Поэтому к проведению работ по сбору, фиксированию, обработке доказательств, экспертизе по делам, связанным с правонарушениями в области компьютерной информации, а также нарушениям исключительных прав посредством компьютерной техники необходимо привлекать профессионала в той или иной конкретной области информационных технологий.

К участию в производстве следственных действий по делам о нарушении авторских, смежных и иных исключительных прав, в зависимости от характера преступления, целесообразно привлекать специалистов, обладающих знаниями относительно:

технических и технологических особенностей книгоиздания, изготовления аудио- и видеопродукции, мультимедиа, программного обеспечения, функционирования локальных и глобальных компьютерных сетей (в том числе Интернет), передачи сигналов через спутник, других средств и способов использования объектов исключительных прав;

видов и способов подделки носителей произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений (постановок) и методов выявления таких подделок;

оформления финансовых документов, накладных, приходных и расходных ордеров, товарных и кассовых чеков, возможных способов их подделки и методов выявления такой подделки.

Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его личности и компетенции. Подтверждением надлежащей компетенции специалиста служат, в частности:

образование;

квалификация;

место работы и занимаемая должность;

стаж работы в соответствующих профессии, организации, должности (профессиональный опыт), которые подтверждаются записями в трудовой книжке, трудовыми договорами (контрактами), договорами об оказании услуг, характеристиками, рекомендациями и т.д.;

публикации, публичные выступления, участие в семинарах и конференциях;

участие в качестве специалиста или эксперта при производстве аналогичных дел.

Очень важным моментом (и, собственно говоря, обязанностью следователя) является выяснение отношения вызванного специалиста к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему. Если есть основания полагать, что специалист прямым или косвенным образом заинтересован в исходе дела, он не должен быть допущен к участию в производстве следственного действия. При этом необходимо иметь в виду, что отношение специалиста к участникам процесса может определяться не только родственными и служебными связями. Не рекомендуется, например, привлекать в качестве специалистов сотрудников организаций или предпринимателей, являющихся по отношению к подозреваемому, обвиняемому или потерпевшему конкурентами, деловыми партнерами, контрагентами. Интерес таких "специалистов" к делу может выражаться не только в его исходе, а, например, в получении коммерчески значимой информации о конкретном субъекте рынка в ходе проведения следственного действия (обыска, выемки, допроса и т.д.).

Специалист не вправе разглашать сведения, ставшие ему известными в ходе проведения следственного действия, кроме как с разрешения следователя или прокурора и только в том объеме, в каком они признают это возможным. Недопустимость разглашения данных предварительного следствия без получения соответствующей санкции обусловливается тем, что, став достоянием заинтересованных лиц, такая информация может быть использована в целях воспрепятствования законному и всестороннему проведению расследования и рассмотрению дела в суде. В соответствии со ст. 310 УК РФ разглашение данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленном законом порядке о недопустимости их разглашения, если оно совершено без согласия прокурора, следователя или лица, производящего дознание, наказывается штрафом в размере от 100 до 200 МРОТ или в размере заработной платы или одного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.

В. Погуляев

"Право и экономика", N 7, июль 2004 г.

-----------------------------------------------------------------------------

*(1) Курушин В.Д., Минаев В.А. Компьютерные преступления и информационная безопасность. - М.: Новый Юрист, 1998. - С.157.