Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 декабря 2020 г. N А40-97029/20-79-708

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2020 года

Полный текст решения изготовлен 25 декабря 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Никитаевой А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Дельта Солюшнс"

о признании недействительными решения и предписания от 10.03.2020 N 223ФЗ-179/20,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Индриксон А.Л. (паспорт, дов. N ЦДЗС-55/Д от 25.08.2020 г., диплом),

Бабичева М.М. (паспорт, дов. N ГИ-2/Д от 13.01.2020 г., диплом),

от ответчика: Эминова В.Г. (удостов., дов. N ИА/40334/20 от 15.05.2020 г., диплом),

от третьего лица: Злобина А.С. (паспорт, дов. От 09.11.2020 г., диплом)

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 10.03.2020 N 223ФЗ-179/20.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, пояснениях.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав на законность, обоснованность оспариваемых решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица ООО "Дельта Солюшнс" поддержал позицию ответчика, просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Дельта Солюшнс" от 04.03.2020 N 127-20 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 8395/ОАЭ-ТИ/19 на право заключения договора на поставку вычислительной техники (извещение N 31908732665) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 10.03.2020 по делу N 223ФЗ-179/20 (далее - Решение), которым жалоба ООО "Дельта Солюшнс" признана обоснованной.

В целях устранения выявленных нарушений антимонопольный орган выдал Заказчику обязательное к исполнению предписание от 10.03.2020 N 223ФЗ-179/20.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках, при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении Аукциона, аукционная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 27.12.2019;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 1 259 298 576 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 23.01.2020;

4. Дата подведения итогов Аукционов - 31.01.2020.

5. На участие в Аукционе подано и допущено к участию в закупке 5 заявок.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, поскольку Заказчиком неправомерно не применен приоритет товаров российского происхождения в соответствии с Постановлением Правительства от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление N 925).

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба ООО "Дельта Солюшнс" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Судом установлено, что оспариваемое решение ФАС России вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Срок обжалования, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Механизм осуществления импортозамещения в рамках Закона о закупках предусмотрен Постановлением N 925, согласно абзацу "а" пункта 5 которого установлено, что условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке, в том числе, следующих сведений: требование об указании (декларировании) участником закупки в заявке на участие в закупке (в соответствующей части заявки на участие в закупке, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3(1) Постановления N 925 установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке радиоэлектронной продукции, не включенной в единый реестр российской радиоэлектронной продукции, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 30 процентов от предложенной им цены договора.

При этом пунктом 3 Постановления N 925 установлено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора. Аналогичные положения установлены разделом 7 Положения о закупке и пунктом 3.10 Документации.

Таким образом, в случае если продукция, предложенная участниками аукциона, отсутствует в едином реестре российской радиоэлектронной продукции, при этом такими участниками представлено предложение о поставке российской продукции, таким участникам предоставляется приоритет в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 (15%).

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 приоритет товаров российского происхождения применяется заказчиком на стадии заключения договора по результатам аукциона, а именно путем снижения цены договора, предложенной победителем закупки, в случае если таким участником предложена продукция иностранного происхождения (при наличии предложений о поставке российских товаров иными участниками закупки).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок от 03.03.2020 N 8395/0АЭ-ТИ/19/ ОАО "РЖД" приоритет в соответствии с Постановлением N 925 не предоставлен.

Как следует из пункта 13 протокола проведения аукциона от 05.03.2020 N 8395/ОАЭ-ТИ/19/2 победителем признано ООО "Национальный центр информатизации" с предложением 1 033 668 902, 60 руб. При этом, согласно извещению о проведении аукциона, Н(М)ЦД составляет 1 049 415 480, 00. Кроме того, страной производителя, согласно протоколу, является иностранное государство (ПЭВМ: КНР).

Согласно пункту 14 протокола проведения аукциона от 05.03.2020 N 8395/0АЭ-ТИ/19/2 договор заключается с ООО "Национальный центр информатизации" по цене, предложенной победителем.

Протоколом N 8395/0АЭ-ТИ/19/1 рассмотрения аукционных заявок, поступивших для участия в открытом аукционе в электронной форме N 8395/0АЭ-ТИ/19 на право заключения договора поставки вычислительной техники от 03.02.2020 заявка ООО "Дельта Солюшнс" было допущено до участия в аукционе, однако согласно пункту 1.3.1 Протокола заявке ООО "Дельта Солюшнс", в частности, было отказано в предоставлении приоритета по Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.09.2019 N 925: "В соответствии с пунктом 3.10 аукционной документации приоритет не предоставляется ни одному из участников" без уточнения фактического и юридического основания для отказа в предоставлении приоритета.

Согласно пункту 3.10.12 Документации об Аукционе: "Приоритет не предоставляется в следующих случаях:

3.10.12.1. закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки:

3.10.12.2. в заявках на участие в аукционе не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами;

3.10.12.3. в заявках на участие в аукционе не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами;

3.10.12.4. в заявке на участие в аукционе, представленной участником аукциона, содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет более 50 процентов стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг".

Кроме того, протокол проведения аукциона (итоговый протокол) от 05.03.2020 N 8395/ОАЭ-ТИ/19/2 не содержит указаний на снижение цены договора, предложенной победителем Аукциона, в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925.

Также представитель ОАО "РЖД" при рассмотрении дела N 223ФЗ-179/20 представил материалы, заявки участников Аукциона и сообщил, что предложение ООО "Дельта Солюшнс" содержит предложение о поставке радиоэлектронной продукции российского происхождения, при этом такому участнику не представлен приоритет в соответствии с Постановлением N 925, в связи с отсутствием сведений о предложенной продукции в едином реестре радиоэлектронной продукции.

Кроме того, в форме заявки участника закупки (приложение N 1.3 к аукционной документации) установлено требование об указании сведений о предоставлении оборудования собственного производства, оборудования российского происхождения, а также инновационном и высокотехнологичном оборудовании:

Наименование показателя	Общая доля
Доля оборудования, являющихся инновационными и (или) высокотехнологичными из общего объема предлагаемого оборудования, работ в %	Указать долю в %
Доля оборудования, произведенных в Российской Федерации, из общего объема закупки в %	Указать долю в %
Доля оборудования, по которым участник является производителем, из общего объема закупки в %	Указать долю в %

Вместе с тем, ОАО "РЖД" в Положении о закупке товаров, работ, услуг ОАО "РЖД" продублированы нормы, установленные Постановлением N 925, в том числе, в пункте 35 Положения о закупке указано: "При установлении Правительством Российской Федерации приоритета товаров российского происхождения, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам (услугам), выполняемым (оказываемым) иностранными лицами, заказчик учитывает данное решение Правительства Российской Федерации при осуществлении закупок".

Однако, вопреки императивному требованию законодательства о закупках, а также собственному Положению о закупках, ОАО "РЖД" не применен приоритет товарам российского происхождения при проведении спорной закупки.

Также пунктом 38 Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО "РЖД" предусмотрено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

Подпунктом 2 пункта 41 Положения о закупке установлено, что приоритет не предоставляется в случаях, если в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами.

Вместе с тем, учитывая, что при проведении Аукциона не может быть применен 30% приоритет в соответствии с пунктом 3(1) Постановления N 925, а также учитывая наличие в заявках участников Аукциона предложений о поставке иностранного и российского оборудования, ФАС России обоснованно пришла к выводу о неправомерном неприменении ОАО "РЖД" приоритета в 15% товарам российского происхождения в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925.

Таким образом, вышеуказанные действия ОАО "РЖД", противоречат разделу 7 Положения о закупке, пункту 3.10 Документации и нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, аналогичная позиция изложена в Письме Минэкономразвития России от 21.02.2017 N Д28и-647, согласно которому:

"При осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

Таким образом, положениями постановления N 925 предоставляется приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупки путем снижения начальной (максимальной) цены договора".

Вместе с тем, позиция ФАС России подтверждается судебной практикой, а именно постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.11.2019 N Ф05-16251/2019.

Таким образом, довод Заявителя о правомерности неприменения приоритета товаров российского происхождения в соответствии с Постановлением N 925 является необоснованным и отклонен судом.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемые решение и предписание являются, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении заявления ОАО "РЖД" к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 10.03.2020 N 223ФЗ-179/20.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Уточкин И.Н.