Решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 декабря 2020 г. N А40-112158/2020-122-779

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 01 декабря 2020 года

Полный текст решения изготовлен 04 декабря 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Данилкиной М.О.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

3-е лицо: ООО "ПКФ БК-Студия"

об оспаривании решения и предписания от 17.06.2020 г. по делу N 223ФЗ-459/20

при участии:

от заявителя - Шкуров Д.С., дов. от 15.05.2019 г. (диплом N 1315 от 12.07.2017 г.)

от ответчика - Эминова В.Г., дов. от 15.05.2020 г. (диплом N 1077242782237 от 13.07.2017 г.)

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (Заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (Ответчик, Управление) с требованием признать недействительными решение и предписание ФАС России от 17.06.2020 N 223ФЗ-459/20.

Представитель заявителя в порядке ст. 49 АПК РФ требования уточнил, просил признать недействительным решение от 17.06.2020 N 223ФЗ-459/20.

Представитель ответчика представил отзыв, требования не признал.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, представил письменные пояснения, в которых требования не признал, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, поверив доводы заявления и отзыва на него, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Как указывает заявитель, 17.06.2020 ФАС России вынесено решение N 22303-459/20 (далее - решение) по результатам рассмотрения жалобы ООО "ПКФ БК-Студия" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в соответствии с которым ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 2 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 4 оспариваемого решения в действиях ОАО "РЖД" установлены признаки административного правонарушения. Также по результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы ФАС России выдано предписание от 17.06.2020 N 223ФЗ-459/20 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Полагая, что решение от 17.06.2020 года является незаконным, заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований, суд соглашается с доводами ответчика, при этом исходит из следующего.

В ФАС России поступила жалоба ООО "ПКФ "БК-Студия" от 15.06.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1714/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора на поставку учебно-лабораторного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (извещение N 32009052873, лот N 2) (Аукцион).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

1. извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 31.03.2020;

2. начальная (максимальная) цена договора - по Лоту N 2 - 20 170 800 рублей.

3. дата окончания подачи заявок - 20.05.2020;

4. на участие в Аукционе подано по лоту N 2 - 5 заявок, из них 1 заявка признана соответствующей требованиям Документации.

5. дата рассмотрения заявок - 03.06.2020;

6. дата проведения Аукциона - 04.06.2020;

7. дата подведения итогов - 23.06.2020.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 17.06.2020 по делу N 223ФЗ-459/20 (далее - Решение), которым жалоба ООО "ПКФ "БК-Студия" признана обоснованной.

Обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений ОАО "РЖД" не выдавалось, поскольку предписание выдано ранее по делу от 17.06.2020 N 223ФЗ-458/20.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из жалобы ООО "ПКФ "БК-Студия" следует, что при проведении Аукциона ОАО "РЖД" нарушены права и законные интересы ООО "ПКФ "БК-Студия", поскольку ОАО "РЖД" принято неправомерное решение об отказе ООО "ПКФ "БК-Студия" в допуске к участию в Аукционе.

Таким образом, жалоба ООО "ПКФ "БК-Студия" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Довод Заявителя о правомерности принятия решения об отказе в допуске ООО "ПКФ "БК-Студия" суд полагает несостоятельным по следующим основаниям.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности ОАО "РЖД" установлен подпунктом 2 пункта 33 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно подпункту 3.7.3.4 пункта 3.7 Документации участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе в случаях, установленных Документацией, в том числе, в случае если техническое предложение не соответствует требованиям Документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 03.06.2020 N 32009052873-01 заявка ООО "ПКФ "БК-Студия" (участник N 3) по лоту N 2 отклонена "на основании пункта 3.7.3.4 аукционной документации, в связи с несоответствием заявки требованию технического задания, установленному в пункте 3.17.2 документации о закупке, а именно: в техническом предложении, представленном участником в составе заявки, по позициям товара N 4, 6, 7 отсутствуют сведения о наименовании операционной системы из единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных с указанием номера регистрации, предусмотренные приложением N 1.1.1 к аукционной документации".

Согласно пункту 3.17.2 документации о закупке техническое предложение должно содержать все показатели и характеристики товаров, работ, услуг, условия исполнения договора, указанные в техническом задании аукционной документации. Характеристики товаров, работ, услуг должны быть изложены таким образом, чтобы при рассмотрении заявок не допускалось их неоднозначное толкование, числовые показатели при описании характеристик товаров, работ, услуг должны быть указаны в абсолютных величинах. Все условия аукционной заявки участника понимаются заказчиком буквально, в случае расхождений показателей, изложенных цифрами и прописью, приоритет имеют написанные прописью.

В соответствии с подпунктом 2 части 6.1 статьи 3 при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе, следующим правилом: в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В соответствии с позициями N 4, 6, 7 лота N 2 Технического задания установлены требования к характеристикам по вышеуказанным позициям, в том числе, требования о содержании операционной системы в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации (далее - Реестр).

Таким образом, ОАО "РЖД" в Документации установлено требование о поставке оборудования исключительно российского происхождения, что ограничивает участников закупки представить иной товар (в том числе иностранный).

При этом Законом о закупках не предусмотрен механизм осуществления импортозамещения путем установления соответствующих ограничений возможности участия в закупках. В рамках проведения закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках система осуществления импортозамещения, предусмотренная частью 8 статьи 3 Закона о закупках, основана исключительно на применении приоритета, установленного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами".

Пунктом 3 Постановления Правительства N 878 от 10.07.2019 г. установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений).

Таким образом, для целей применения Постановления N 878 участнику закупки необходимо продекларировать страну происхождения товара или указать номера реестровой записи продукции из соответствующего реестра.

Участником при подаче заявки для участия в аукционе, в сведениях о наименовании операционной системы была указана страна происхождения - Российская Федерация.

Более того, под требования, заявленные ОАО "РЖД" относительно программного обеспечения подходит только одна операционная система - Astra Linux, свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ N 2009616752 от 04.12.2009.

Таким образом, не предоставление сведений из единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных не влияет на состав заявки, а также не меняет технические и функциональные характеристики товара, т.к. данная программа единственная и не имеет аналогов в России.

Кроме того, согласно Протоколу, по вышеуказанным основаниям ОАО "РЖД" отклонены заявки участников NN 1, 2, 4 по лоту N 2.

Таким образом, действия ОАО "РЖД" неправомерно установившего вышеуказанное требование Документации и отклонившего заявку ООО "ПКФ "БК-Студия" и участников NN 1, 2, 4 по данному основанию нарушают пункт 2 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Из вышеизложенного следует, что оспариваемое решение законно и обосновано.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК Заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения. Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Суд учитывает, что ОАО "РЖД" по результатам проведения закупочной процедуры 24.07.2020 заключен договор.

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения и Предписания недействительными.

Суд приходит к выводу, что указанных в ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ фактов не имеется, несоответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства и нарушения им прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлено, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. Однако поскольку заявитель освобожден от уплаты госпошлины, вопрос о ее взыскании не рассматривается.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Н.Е. Девицкая