Решение Суда по интеллектуальным правам от 5 февраля 2021 г. по делу N СИП-1085/2020 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака, поскольку высокая степень сходства товарных знаков и высокая степень однородности товаров является сходным до степени смешения

Решение Суда по интеллектуальным правам от 5 февраля 2021 г. по делу N СИП-1085/2020

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 2 февраля 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 5 февраля 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Ерина А.А., Снегура А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Исаковской А.И. рассмотрел в открытом судебном заседании заявление акционерного общества "Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод" (г. Усолье-Сибирское, Иркутская обл., 665462, ОГРН 1023802140240) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 22.09.2020 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2019717849.

В судебном заседании приняли участие представили:

от акционерного общества "Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод" - Близнецова Е.С. (по доверенности от 18.01.2021);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Барский С.А. с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (по доверенности от 24.08.2020).Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод" (далее - заявитель, общество "Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 22.09.2020 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2019717849.

Заявленные требования мотивированы ошибочностью вывода Роспатента о несоответствии спорного товарного знака положениям пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В обоснование требований общество "Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод" указывает, что заявленное им на регистрацию обозначение "ЛЕВОМИСЕПТ", вопреки выводам Роспатента, не является сходным с противопоставленным товарным знаком "ЛЕОСЕПТ" по свидетельству Российской Федерации N 704937.

Ссылаясь на Методические рекомендации "Рациональный выбор названий лекарственных средств", утвержденные Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 10.10.2005, заявитель указывает, что при проверке предлагаемых названий на графическое и фонетическое сходство необходимо руководствоваться общим правилом о том, что при подсчете букв (знаков), составляющих слова, различия между сравниваемыми названиями должны составлять 3 и более букв (знаков) в любом сочетании.

Поскольку в составе заявленного на регистрацию обозначения "ЛЕВОМИСЕПТ" содержится 10 букв, 10 звуков и 4 слога, между тем противопоставленный товарный знак "ЛЕОСЕПТ" состоит из 7 букв, 7 звуков и 3 слогов, отличие сравниваемых обозначений составляет 3 буквы и 3 звука: "В", "М" и "И", они не могут быть признаны сходными до степени смешения по фонетическому критерию.

Кроме того, как считает заявитель, заявленное обозначение "ЛЕВОМИСЕПТ" за счет своего второго и третьего слогов: "ВО" и "МИ", и второго слога "О" противопоставленного товарного знака "ЛЕОСЕПТ" имеет различное звучание. Принимая во внимание, что в некоторых ситуациях вербальной коммуникации (быстрой речи), второй слог "ВО" звучит, как протяжная "О", а в третьем слоге "МИ" явно слышится звук "И", в то время как второй слог "О" товарного знака "ЛЕОСЕПТ" звук "О" звучит коротко, заявитель делает вывод о том, что тождество звучания средних частей данных обозначений в данном случае отсутствует и исключает вероятность смешения сравниваемых обозначений на уровне физического (слухового) восприятия.

Визуально заявленное на регистрацию словесное обозначение "ЛЕВОМИСЕПТ" и товарный знак "ЛЕОСЕПТ", по мнению заявителя, также различаются как расположением букв по отношению друг к другу, так и длиной слов, что приводит к разному впечатлению от сравниваемых обозначений и подтверждает отсутствие графического тождества.

Относительно семантического критерия заявитель отмечает, что словесный элемент "ЛЕВОМИСЕПТ" является фантазийным словом и не имеет какого-либо смыслового значения, в связи с чем отсутствует в общедоступных словарно-справочных изданиях, следовательно, не может быть сходным с товарным знаком "ЛЕОСЕПТ".

Оспаривая вывод Роспатента об однородности товаров 5-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), в отношении которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак, и заявлено на регистрацию спорное обозначение, заявитель ссылается на невозможность определить назначение, условия, каналы реализации, а также круг потребителей товарного знака "ЛЕВОМИСЕПТ".

Заявитель также указывает, что при обращении в различные аптечные сети им не было обнаружено товаров с наименованием "ЛЕОСЕПТ", что свидетельствует об отсутствии реализации продукции под данным наименованием на одной торговой площадке с заявленным на регистрацию словесным обозначением "ЛЕВОМИСЕПТ".

Об отсутствии выпуска и реализации продукции с наименованием "ЛЕОСЕПТ" в отношении товаров 5-го класса МКТУ также можно судить, как считает заявитель, по отсутствию регистрационных данных на сайте Государственного реестра лекарственных средств https://grls.rosminzdrav.ru/default.aspx.

Принимая во внимание вышеперечисленные доводы, общество "Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод" считает, что решение Роспатента от 22.09.2020 нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и не соответствует требованиям действующего законодательства.

От Роспатента поступил отзыв на заявление, в котором он просит отказать в удовлетворении требований общества "Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод", указывая на законность содержащегося в оспариваемом решении вывода о несоответствии заявленного на регистрацию обозначения пункту 6 статьи 1483 ГК РФ.

В судебном заседании представитель общества "Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод" заявленные требования поддержал.

Представитель Роспатента просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

Выслушав доводы явившихся в судебное заседание представителей, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя в силу нижеследующего.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (пункт 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок заявителем соблюден, что не оспаривается Роспатентом и третьим лицом.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента на вынесение оспариваемого решения заявителем не оспариваются, установлены статьей 1513 ГК РФ и пунктом 5 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218.

Как разъяснено в пункте 27 Постановления N 10, при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент. По возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые принял акт, решение или совершили действия (бездействие).

При проверке оспариваемого решения Роспатента на соответствие законам и иным нормативно-правовым актам судом установлено следующее.

С учетом даты (16.04.2019) поступления заявки N 2019717849 на регистрацию спорного обозначения применимыми правовыми актами для оценки его охраноспособности являются ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Согласно пункту 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, приведенные в названном пункте Правил, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Согласно пункту 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482), обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара (услуги) ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, далее - Обзор судебной практики от 23.09.2015).

Согласно пункту 42 Правил комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

В силу пункта 43 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в пункте 43 Правил, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 42 Правил N 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

В пункте 162 Постановления N 10 разъяснено, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Согласно пункту 162 Постановления N 10 установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 37 Обзора судебной практики от 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В силу пункта 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Судом установлено, что словесное обозначение "" по заявке N 2019717849 с приоритетом от 16.04.2019 заявлено на регистрацию в качестве товарного знака на имя заявителя в отношении товаров 5-го класса МКТУ "препараты фармацевтические; препараты химико-фармацевтические; медикаменты; препараты химические для фармацевтических целей; препараты химические для медицинских целей; продукты фармацевтические".

По результатам экспертизы заявленного на регистрацию обозначения Роспатент 29.04.2020 принял решение об отказе в государственной регистрации товарного знака в отношении всех заявленных товаров на основании пункта 6 статьи 1483 ГК РФ в связи со сходством его до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 704937.

В Роспатент 07.07.2020 поступило возражение заявителя на указанное решение, по результатам рассмотрения которого Роспатент принял решение от 22.09.2020 об отказе в его удовлетворении.

Отказ в удовлетворении возражения на решение Роспатента послужил основанием для обращения заявителя в Суд по интеллектуальным правам с рассматриваемым заявлением.

Суд соглашается с выводом Роспатента о сходстве до степени смешения заявленного на регистрацию обозначения и противопоставленного товарного знака, а также об однородности товаров, в отношении которых предоставлена и испрашивается правовая охрана, исходя из следующего.

Противопоставленный товарный знак "" по свидетельству N 704937 с приоритетом от 10.08.2018, зарегистрированный на имя Веткиной Инги Феликсовны, представляет собой словесное обозначение, выполненное заглавными буквами русского алфавита стандартным шрифтом. Правовая охрана товарному знаку предоставлена в том числе в отношении товаров 5-го класса МКТУ.

Проанализировав спорное обозначение и противопоставленный товарные знаки по фонетическим признакам сходства, Роспатент пришел к правильному выводу о том, что они имеют близкое звучание и характеризуются тождеством конечных частей [-СЕПТ] и сходством звучания начальных частей [ЛЕ-].

При этом Роспатент обоснованно учел, что сравниваемые слова сами по себе являются достаточно длинными, вследствие чего основное запоминание потребителем происходит за счет указанных частей сравниваемых слов, в то время как внимание к средним их частям снижено.

Вопреки позиции заявителя, считающего, что тождество звучания данных обозначений отсутствует в связи с наличием разного состава количества слогов и состава звуков, суд соглашается с выводами Роспатента. В рассматриваемом случае сходство заявленного на регистрацию обозначения и противопоставленного товарного знака имеет место в связи с идентичным звучанием начальных и конечных частей [ЛЕ-] и [-СЕПТ], характеризуется близким составом гласных звуков (в заявленном на регистрацию обозначении - [е-о-и], в противопоставленном товарном знаке - [е-о]), близким составом согласных звуков (в заявленном на регистрацию обозначении - [л-в-м-с-п-т], в противопоставленном товарном знаке - [л-с-п-т]). При этом коллегия учитывает, что совпадающие буквы занимают одинаковое положение в данных словесных элементах. Различие сравниваемых обозначений составляет один согласный звук [-в] и один слог [-МИ].

Довод заявителя на то, что в некоторых ситуациях вербальной коммуникации (быстрой речи), второй слог "ВО" звучит, как протяжная "О", а в третьем слоге "МИ" явно слышится звук "И", в то время как второй слог "О" товарного знака "ЛЕОСЕПТ" звук "О" звучит коротко, является надуманным, поскольку все слоги в обоих словах четко произносятся, звуки не сливаются.

Учитывая, что сравниваемые обозначения совпадают в начальной и конечной произносимых частях [ЛЕ-] и [-СЕПТ], которые останавливают на себе внимание потребителя, именно за счет них возникает эффект запоминания сравниваемых обозначений.

Таким образом, Роспатентом было правильно установлено сходство сравниваемых обозначений на основе идентичного звучания их начальной и конечной частей, являющихся более значимыми для запоминания и воспроизведения. Роспатент в оспариваемом решении правильно провел анализ словесных элементов сравниваемых обозначений.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что сравниваемые обозначения характеризуются высокой степенью фонетического сходства ввиду наличия множества признаков, приведенных в подпункте 1 пункта 42 Правил: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений.

Относительно довода заявителя о соответствии заявленного обозначения Методическим рекомендациям "Рациональный выбор названий лекарственных средств", утвержденным Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 10.10.2005, судебная коллегия отмечает, что Роспатент правильно указал на необходимость проведения анализа на тождество и сходство в соответствии с требованиями, изложенными в пунктах 41, 42 Правил. Оснований руководствоваться указанными рекомендациями у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о близости сравниваемых обозначения и противопоставленного товарного знака по графическому критерию, поскольку они оба являются словесными и выполнены стандартным шрифтом печатными буквами русского алфавита черного цвета. Графическое сходство сравниваемых товарных знаков обусловлено также наличием совпадающих букв и их расположением по отношению друг к другу. При этом сравниваемые обозначения лишены каких бы то ни было графических особенностей, которые могли бы привести к существенно различающемуся общему зрительному впечатлению.

Довод заявителя о том, что визуально заявленное на регистрацию словесное обозначение "ЛЕВОМИСЕПТ" и товарный знак "ЛЕОСЕПТ" различаются, как расположением букв по отношению друг к другу, так и длиной слов, что приводит к разному впечатлению от сравниваемых обозначений, судебная коллегия отклоняет, поскольку в данном случае определяющим является фонетический критерий, а оба слова сами по себе являются достаточно длинными

Вопреки доводу заявителя, различие средних частей указанных слов в рассматриваемом случае не является определяющим ни в фонетическом отношении, ни в графическом, поскольку они не влияют на общее впечатление, которое производят указанные обозначения на потребителей.

Судебная коллегия полагает, что Роспатент пришел к правильному выводу о том, что словесные элементы "ЛЕВОМИСЕПТ" и "ЛЕОСЕПТ" не содержатся в лексике русского языка, в связи с чем провести анализ их сходства по семантическому критерию не представляется возможным.

Вместе с тем фантазийный характер сходных элементов и наличие в них совпадающих звуков, усиливают вероятность восприятия сравниваемых словесных товарных знаков как сходных до степени смешения.

Применительно к вопросу об однородности товаров, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак и заявлено на регистрацию обозначение "ЛЕОСЕПТ", судебная коллегия отмечает, что Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что товары, содержащиеся в их перечнях, являются однородными, поскольку в отношении товаров 5-го класса МКТУ они относятся к одному роду товаров "фармацевтические препараты", имеют одно назначение (профилактика заболеваний, оздоровление); один рынок сбыта (аптечная сеть) и один круг потребителей (люди, нуждающиеся в целенаправленном воздействии на свой организм в медицинских целях). Степень однородности товаров судебная коллегия оценивает в качестве высокой.

Довод заявителя о том, что противопоставленный товарный знак не используется правообладателем, не может быть принят во внимание ввиду следующего.

Как указано выше, в силу пункта 162 Постановления N 10 при наличии соответствующих доказательств, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, суд оценивает и иные обстоятельства, в том числе используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров.

Таким образом, данный критерий является дополнительным, который может быть принят во внимание при определении вероятности смешения.

Между тем в рассматриваемом случае суд пришел к выводам о наличии высокой степени сходства товарных знаков и высокой степени однородности товаров, в связи с чем данный дополнительный критерий не может повлиять на вывод о сходстве обозначений до степени смешения.

При указанных обстоятельствах, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку данное решение принято уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству. В связи с этим требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Голофаев

Судья

А.А. Ерин

Судья

А.А. Снегур