Десять лет в системе латинского нотариата. Что дальше? (И. Соловьев, "эж-ЮРИСТ", N 30, июль 2004 г.)

Десять лет в системе латинского нотариата. Что дальше?

Российскому негосударственному нотариату недавно исполнилось десять лет. За этот период экономика страны пережила довольно много потрясений, на фоне которых институт нотариата выглядит как один из самых стабильных и спокойных. Но это лишь внешнее спокойствие.

Среди юристов и политиков не утихают споры о роли и месте нотариата, целях нотариальной деятельности и взаимоотношениях нотариусов и государства. Эти споры уже трансформировались в тенденцию ограничения компетенции нотариусов путем отмены обязательности нотариального удостоверения некоторых сделок, на фоне усиления государственного регулирования нотариальной деятельности. Сохранение тенденции может привести к резкому ослаблению института нотариата, утрате им завоеванных за десятилетие позиций и возврату к выполняемым в советские годы техническим функциям.

Российский негосударственный нотариат, как и большинство нотариальных систем в странах романо-германского права, относится к так называемой системе латинского нотариата. Любой нотариат латинского типа характеризуется следующим:

- нотариус - это публичное должностное лицо, назначаемое на должность государством;

- основная цель нотариальной деятельности - защита публичного интереса, охрана прав и свобод граждан путем придания частным соглашениям особой доказательственной и исполнительной силы;

- нотариус реализует полномочия от имени государства в общих интересах и под его контролем, но при этом сохраняет самостоятельность и независимость, в том числе финансовую, и несет самостоятельную ответственность за свою деятельность и за причиненные убытки;

- нотариус за совершение нотариальных действий получает тариф, размер которого установлен государством. При этом нотариус обязан совершать любые нотариальные действия, независимо от приносимого ими дохода;

- нотариусы объединяются в коллективные органы (нотариальные палаты), членство в которых для них является обязательным. Нотариальные палаты наряду с государством участвуют в регулировании нотариальной деятельности, обеспечивая баланс между необходимостью государственного контроля нотариальной деятельности и закрепленными в законодательстве гарантиями независимости нотариата.

Если анализировать Основы законодательства о нотариате - базовый акт, регулирующий деятельность нотариуса, то большинство вышеуказанных признаков в той или иной форме в нем присутствуют. Так, Основы законодательства о нотариате закрепляют порядок назначения нотариуса на должность, устанавливают принцип ответственности нотариуса за причиненный его действиями ущерб, определяют перечень нотариальных действий и порядок установления тарифа за их совершение, регулируют вопросы членства нотариуса в нотариальных палатах и устанавливают порядок контроля нотариальной деятельности. Принятие такого документа в 1993 г. можно назвать революционным, но в настоящее время Основы законодательства о нотариате нуждаются в довольно серьезной переработке, равно как и другие базовые акты, которые в общественном сознании не связаны с деятельностью нотариата.

Закрепление базовых принципов латинского нотариата в отдельно взятом законе не сможет существенно изменить место нотариата в системе российского права. Несмотря на то что Россия всегда признавала себя последователем романо-германской правовой системы, многие нормы действующего законодательства, принятые в последнее десятилетие, ориентированы на принципы англосаксонского права, придающего преувеличенную роль судебной защите прав граждан в ущерб другим не менее эффективным формам защиты.

Для романо-германского права характерно существование двух систем защиты прав участников экономических отношений: судебной защиты и системы превентивного (предупреждающего, предохранительного) 1 правосудия.

Судебная защита - способ восстановления нарушенных прав. Очевидно, что и для граждан, и для государства предпочтительнее создать условия, при которых нарушение прав сводится к минимуму, т.е. обеспечить эффективность превентивного правосудия. Необходимо, чтобы юридические действия были хорошо подготовлены, надежно проверены с точки зрения подлинности и одновременно с точки зрения соответствия закону. Такой контроль способствует тому, чтобы акты совершались в наилучшей форме, чтобы стороны полностью отдавали себе отчет в своих действиях и чтобы принятые ими обязательства выполнялись добровольно. Именно это и можно назвать эффективной защитой прав и свобод граждан в правовом государстве. В обществе, в котором декларируется стремление поддерживать законность и обеспечить равенство участников экономических отношений, вмешательство судов должно рассматриваться как чрезвычайная мера.

К сожалению, российское законодательство пошло по другому пути. В базовых актах гражданского законодательства вообще не нашлось места нотариату как способу защиты гражданских прав участников имущественных отношений. Более того, идеология гражданского законодательства исходит из того, что право лица на защиту возникает лишь в том случае, когда кто-либо это право нарушает либо оспаривает (ст. 12 ГК РФ). Такое сужение способов защиты противоречит ст. 45, 46, 48 Конституции РФ, в силу которых гражданам гарантируется государственная защита прав и свобод, в том числе путем предоставления квалифицированной правовой помощи, а судебная защита нарушенных или оспариваемых прав рассматривается лишь как одна из форм государственной защиты. То есть Конституция РФ закрепляет обязанность государства обеспечить право граждан на предотвращение нарушений их прав и право на защиту от свершившихся нарушений. При реализации конституционных гарантий именно нотариат должен был стать основным институтом предотвращения нарушений прав граждан. Но на практике этого не произошло.

Отказ от роли нотариата как от института превентивного правосудия в гражданских правоотношениях фактически закреплен в ст. 163 ГК РФ, которая сводит нотариальное удостоверение сделки к проставлению нотариусом на документе удостоверительной надписи. Показателен также перечень обязательных нотариальных действий. Наиболее массовые и потенциально спорные сделки отчуждения недвижимого имущества (купля-продажа, мена, дарение) не требуют обязательного нотариального удостоверения. Договоры ипотеки и ренты, которые отличаются от вышеназванных лишь наличием дополнительных условий возможного отчуждения имущества, должны быть удостоверены нотариально. Брачный договор должен быть нотариально удостоверен, а аналогичное по своему характеру и последствиям соглашение о разделе совместно нажитого имущества нет. Конечно, под любое законодательное решение можно подвести теоретическую базу, но на самом деле искать какую-то логику в перечне нотариальных действий бессмысленно. Функция нотариата как правового института состоит в том, чтобы придавать договорам, которые заключаются между частными лицами, характер публично-правового документа. С этих позиций должен решаться вопрос о том, в каких случаях обязательно нотариальное удостоверение сделок. Оно необходимо всегда, когда соглашение между частными лицами влечет правовые последствия не только для участников этой сделки, но и для третьих лиц. Например, купля-продажа жилого дома может повлечь возникновение налоговых обязательств, обязательств по оформлению землепользования и т.п. Такие сделки должны иметь статус публичной достоверности. Ни один орган, кроме нотариата эту функцию выполнить не может.

Еще одна иллюстрация отношения законодателя к нотариату - отказ от особой доказательственной силы нотариально удостоверенных документов. С одной стороны, законодатель признал возможность такого вида нотариального действия (глава VI Основ законодательства о нотариате) с другой стороны, исполнительные надписи нотариуса отсутствуют в перечне исполнительных документов, закрепленном в Федеральном законе "Об исполнительном производстве". Это означает, что исполнительная надпись нотариуса не подкреплена механизмом государственного принуждения, без которого она теряет какой-либо смысл.

Наконец, апофеозом "развития" института нотариата стало законодательное отнесение нотариуса к субъектам предпринимательской деятельности (ст. 11 Налогового кодекса РФ). Абсурдность такой позиции очевидна. Нотариус действует от имени государства, и его деятельность не преследует цели извлечения прибыли. Признание коммерческого характера деятельности нотариуса должно сопровождаться приданием ему права отказать в совершении нотариального действия по мотиву отсутствия предпринимательской выгоды, что противоречит интересам общества. То есть дальнейшее законодательное закрепление предпринимательского характера деятельности нотариата будет означать ликвидацию нотариата как публичного института.

Уже упоминалось о необходимости кардинального пересмотра Основ законодательства о нотариате. Такая работа уже ведется, и нотариальное сообщество принимает в нем активное участие. Необходимо признание роли нотариата в обеспечении превентивного правосудия и создание необходимых законодательных инструментов, обеспечивающих возможность реализации этой функции. Надо признать, что сужение сферы деятельности нотариата приводит к повышению нагрузки на суды, а в ситуации углубляющегося кризиса судебной власти и отсутствия альтернативных систем разрешения споров конституционное право граждан на защиту своих прав находится под угрозой.

И. Соловьев,

председатель РОО "Клуб нотариусов",

нотариус г. Москвы

"эж-ЮРИСТ", N 30, июль 2004 г.