Правовое регулирование ипотеки ("эж-ЮРИСТ", N 30, июль 2004 г.)

Правовое регулирование ипотеки

В настоящее время вопросам ипотеки, в частности в жилищной сфере, уделяется все большее внимание как со стороны граждан, заинтересованных в решении своих жилищных проблем, так и со стороны депутатов парламента, ученых, государственных чиновников. Такой интерес совершенно закономерен.

Важность, придаваемая сегодня проблемам жилищной ипотеки, предопределяется социальной, экономической и политической значимостью решения больного для России вопроса - обеспечения граждан жильем.

Населению - жилье, государству - прибыль

Ипотека давно перестала быть просто одним из способов обеспечения гражданско-правовых обязательств, она стала затрагивать не только частные интересы отдельных граждан и организаций, но и публичные - государства и общества в целом.

Связано это прежде всего с тем, что ипотека является одним из способов решения проблемы обеспечения конституционного права граждан на жилище, гарантированного ст. 40 Конституции Российской Федерации.

Государство предпринимает определенные меры по разрешению ситуации: принят ряд государственных программ, объединенных в программу "Жилище", имеющих своей задачей снижение остроты жилищной проблемы, однако государство в состоянии за счет бюджета предоставить жилье только 1-2% граждан, а миллионы семей стоят в очереди на получение социального жилья десятки лет. Очевидно, что такими усилиями государства жилищную проблему не решить.

Одним из способов решения проблемы является развитие системы ипотечного жилищного кредитования, позволяющего объединить усилия самих граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и средства коммерческих структур при активной поддержке государства, при условии, что содействие ипотеке будет одним из основных направлений социально-экономической политики. На современном этапе развития жилищного рынка страны кредитование покупки и строительства жилья имеет большие перспективы, что является весьма актуальным для миллионов семей. Если в полной мере задействовать ипотечные схемы, то в них смогут участвовать 30% населения. А пока число квартир, приобретенных по ипотечным и околоипотечным схемам, по всей России не превышает 100 тыс. Это 1-2% от всего проданного жилья.

Ежегодно в целом по стране принимается в эксплуатацию примерно 30 млн кв. м жилья. Из этого количества без привлечения заемных средств в состоянии приобрести квартиру не более чем 500 тысяч семей (исходя из того, что среднее количество членов семьи составляет три человека). Таким образом, налицо явное несоответствие имеющегося спроса на жилье и адекватной возможности его реализовать. Ипотека может помочь разрешить это противоречие, обеспечив спрос на жилье реальными кредитными средствами.

В развитии ипотеки напрямую заинтересовано и само государство, поскольку ипотечное кредитование способствует привлечению в сферу строительства, в частности жилищного, крупных инвестиций. Причем эти инвестиции не только значимы по размерам, но и по характеру своему являются долгосрочными, а кроме того, эффективно обеспечены недвижимостью.

Как справедливо отмечают специалисты, рост жилищного строительства стимулирует развитие практически всех отраслей жизнеобеспечения населения, созданию новых рабочих мест, росту экономики и жизненного уровня, что, в свою очередь, ведет к снижению социальной напряженности.

Следует отметить и особый - фискальный - интерес государства, связанный со спецификой реализации ипотечных схем. По данным экономистов, уже сейчас приобретение жилья в кредит или посредством займа дает в бюджет за счет налога на прибыль участников сделки многократно (до 30 раз) больше, нежели покупка равноценного жилья за наличные. Так, например, при покупке квартиры стоимостью два миллиона рублей на средства самого покупателя без рассрочки платежа в федеральный бюджет поступит 1, 7% от стоимости жилья, а при приобретении в кредит - около 39% от стоимости жилья.

На сегодняшний день из-за неразвитости ипотечного жилищного кредитования объем таких поступлений в бюджет незначителен. Однако, при соответствующем потребностям в жилье росте ипотечного жилищного кредитования, в том числе и за счет снижения налоговой нагрузки на заемщика, прямые поступления в бюджет существенно возрастут. Кроме того, рост инвестиций в строительство жилья за счет мультипликативного эффекта приведет к росту валового внутреннего продукта, а значит, и поступлений в бюджет. По различным данным, сбережения населения в наличной денежной форме составляют сумму более 40 млрд долларов. Обычно получение ипотечного жилищного кредита включает обязательную оплату не менее 30% стоимости жилья за счет собственных средств заемщика. Вовлечение четверти накопленных средств в жилищное финансирование даст прирост валового национального продукта на более чем 60 млрд долларов. Получение целевого ипотечного жилищного кредита или займа означает также снижение текущего потребления семьей заемщика и, как следствие, будет способствовать снижению инфляции.

Таким образом, значимость института ипотеки для экономики страны и реализации социально-направленной жилищной политики очевидна.

Очевидно также и то, что развитие ипотечного кредитования возможно исключительно на крепком правовом фундаменте нормативно-правовых актов, комплексно регулирующих все аспекты ипотеки.

Отметим, что в период административно-командной экономики советского периода ипотека как таковая возникнуть не могла, поскольку отсутствовал рынок недвижимости. Положение изменилось за последние десять с лишним лет. Ряд политических, экономических и социальных реформ кардинально перестроили всю систему отношений собственности.

Изменение системы нормативного регулирования собственности и произошедший на его основе процесс приватизации ряда объектов государственной собственности привели к появлению большого числа собственников, в том числе и объектов жилищного фонда. Таким образом, был сформирован фонд недвижимости, могущий стать объектом ипотеки.

В связи с этим встал вопрос об установлении гарантий осуществления права собственности, поскольку "субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь декларативным правом" *(1). Кроме того, либеральный рынок диктовал необходимость реализации свободы распоряжения объектами недвижимости, в том числе и путем передачи в залог, а интересы законности требовали развития системы обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Комплексным способом решить эти задачи и призвана ипотека.

Особенности договора ипотеки

Понятие ипотеки как залога недвижимого имущества было введено Законом Российской Федерации "О залоге" от 29 мая 1992 года. В ст. 43 указанного закона было предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки и регистрация его в поземельной книге по месту нахождения недвижимости. Отметим, что в рассматриваемый период обязательному удостоверению нотариусом подлежал также договор купли-продажи объектов недвижимого имущества.

В настоящее время с юридической точки зрения ипотека имущества представляет собой договор залога недвижимого имущества (ст. 334 ГК РФ). Правовой основой регулирования ипотеки сейчас является Гражданский кодекс РФ и специальный закон - ФЗ от 16 февраля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (далее - Закон об ипотеке), нормы которого имеют приоритет перед нормами ГК (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

Ипотекой может быть обеспечен не только кредитный, но и иной договор: купли-продажи, займа, поставки и пр. (ст. 2 Закона об ипотеке). Так, весьма распространена ипотека при привлечении кредитов предприятиями, организациями, индивидуальными предпринимателями для приобретения основных средств и решения иных вопросов развития бизнеса, что можно рассматривать как эффективный способ поддержки развития предпринимательства. Однако, как нами уже отмечено, наибольшую актуальность договор ипотеки приобретает как способ обеспечения обязательств в жилищной сфере.

Ипотечные правоотношения возникают двумя возможными, указанными в ГК РФ, способами: на основании договора и в указанных случаях - на основании закона.

Предметом жилищной ипотеки могут быть предназначенные для постоянного проживания индивидуальные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам и юридическим лицам. Дом или квартира, являющиеся предметом ипотеки, не подлежат передаче залогодержателю. Залогодатель и третьи лица сохраняют право пользования жилым помещением.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором они находятся, или части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (его части). На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком право залога не распространяется (п. 3 ст. 340 ГК РФ, ст. 69 Закона об ипотеке).

Предметом ипотеки может быть и право аренды, однако только с согласия арендодателя, если законом или договором аренды не предусмотрено иное (п. 2 ст. 615 ГК РФ, п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке).

По ипотечному договору возможна уступка права требования, которая совершается путем заключения залогодержателем договора уступки права требования (цессии) или путем передачи прав по закладной - совершением специальной передаточной надписи и передачи самой закладной.

Ипотечный жилищный кредит отличается от других видов кредита, обеспечиваемых ипотекой, двумя особенностями: целевым назначением (предоставляется для приобретения жилья) и предметом залога, которым является приобретаемое жилье *(2).

Отношения по ипотечному жилищному кредитованию могут возникать на основании нескольких вариантов договоров:

- договор об ипотеке приобретенного жилого помещения с соответствующим нотариальным удостоверением сделки, а также государственной регистрацией возникающей ипотеки;

- трехсторонний (смешанный) договор купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересованные стороны последовательно и практически одновременно фиксируют, нотариально заверяют и регистрируют переход права собственности от продавца квартиры к покупателю, а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора;

- договор приобретения жилого помещения за счет кредитных средств, когда ипотека этого помещения возникает в силу закона в момент регистрации купли-продажи *(3).

В целом правовое регулирование института жилищной ипотеки должно производиться на основании сочетания двух основных принципов: во-первых, защиты прав и законных интересов человека и гражданина, что обусловливается правовым социальным характером российского государства, и, во-вторых, - закрепления законного и разумного баланса интересов всех субъектов правоотношений по ипотечному кредитованию, без чего ипотека просто не будет работать.

Необходимо выделить определенные, на наш взгляд, принципиальные, особенности договора жилищной ипотеки, которые должны учитываться при создании правовых норм, регулирующих вопросы ипотечного кредитования.

Длительность ипотечных правоотношений и участие в них гражданина - покупателя жилья - предполагают важность "формальной" стороны ипотечных правоотношений, то есть необходимости четкой фиксации прав и обязанностей сторон договора ипотеки. Длящийся характер ипотечных правоотношений (договор ипотеки заключается, как правило, на срок не менее 10-15 лет) предполагает важность закрепления прав именно на первом этапе их возникновения - при заключении договора ипотеки.

Таким образом, первостепенное значение приобретает вопрос о форме договора ипотеки, соблюдение которой является не только условием вступления договора ипотеки в силу, но и имеет большое значение для придания стабильности и доказательственности правам и обязанностям сторон.

В соответствии со ст. 10 Закона об ипотеке договор ипотеки должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации.

Обязательным требованием к форме договора ипотеки (залога недвижимости) является его нотариальное удостоверение, несоблюдение этого требования ведет к признанию сделки недействительной.

Однако сейчас правила об обязательном нотариальном удостоверении договора ипотеки стали предметом активной дискуссии. Предлагается отменить обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки, в качестве обязательного требования к форме которого, оставив только требование об обязательной государственной регистрации. Сторонники отмены нотариального удостоверения в качестве аргументов приводят необходимость удешевления ипотечных кредитов и привлечения дополнительных средств в жилищное строительство.

Федеральное Собрание Российской Федерации в своей законодательной деятельности не раз обращалось к вопросам ипотечного кредитования, в частности к вопросу об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Именно этот вопрос, по мнению многих, стал на сегодняшний день камнем преткновения на пути поиска компромисса между законодателем, системой органов нотариального сообщества и реальными и потенциальными участниками ипотечного рынка.

Большие опасения у экспертов вызывают непродуманные законодательные инициативы, направленные на отмену обязательного нотариального удостоверения ипотеки, как, например, отдельные законопроекты, внесенные в Государственную Думу в 2001 и 2002 годах: N 52575-3 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в части изменений, отменяющих нормы об обязательном нотариальном удостоверении договора ипотеки), N 153925-3 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в части исключения из Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) " положения об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке для юридических лиц.

Однако Правительство РФ и Администрация Президента РФ дали на них отрицательные заключения уже на стадии подготовки ко второму чтению.

В отзывах Президента*(4) и Правительства отмечалась необходимость наиболее полно предусмотреть социальные гарантии для участников рыночных отношений за счет того, что "нотариальное удостоверение как раз и является такой дополнительной социальной гарантией"*(5). Правительство в своем отзыве совершенно справедливо подчеркивало, что в соответствии с Методическими рекомендациям Минюста России по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации*(6) при совершении сделок проверяются документы, предусмотренные Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", следовательно, нотариальное удостоверение сделок залога позволяет установить двойной контроль социально значимых сделок.

В результате законопроекты были отклонены.

Аналогичным образом в 2003 г. были также отклонены Государственной Думой проекты Федеральных законов N 153936-3 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (в части исключения из указанных актов положения об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке), N 153925-3 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (в части исключения из указанных актов положения об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке для юридических лиц) и N 316802-3 "О внесении дополнений в статью 10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и в статью 339 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (в части отмены нотариального удостоверения договоров об ипотеке для субъектов малого предпринимательства).

Несмотря на то что в законодательство о нотариате и в законодательство, регулирующее отношения в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, концептуальные или существенные изменения не вносились, ряд депутатов Госдумы опять внесли аналогичный законопроект.

Отметим, что внесенный в 2003 г. законопроект N 316802-3 предусматривал отмену обязательного нотариального удостоверения договора об ипотеке только для лиц, обладающих статусом субъектов малого предпринимательства. Авторы объясняли это заботой о поддержке субъектов малого предпринимательства, но не задумывались о необходимости соблюдения принципа равенства всех субъектов гражданского оборота, установленного п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ.

Государственная регистрация и нотариальное удостоверение

На сегодняшний день проекты Федеральных законов N 51661-4 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости) " и N 51720-4 "О внесении изменений и дополнений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" предусматривают уже отмену обязательного нотариального удостоверения всех договоров ипотеки.

Чем же обусловлена такая настойчивость разработчиков законопроектов?

Сторонники отмены обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки считают, что в настоящее время, с введением системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, государственной регистрации договора ипотеки вполне достаточно и нотариальное удостоверение является излишним административным барьером. С этим утверждением невозможно согласиться, поскольку процедура государственной регистрации не тождественна нотариальному удостоверению и не может заменить его.

Значение института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, нацеленного на создание гарантий права собственности на недвижимое имущество, действительно велико. Система государственной регистрации, производя учет и регистрацию объектов недвижимости и закрепляя принадлежность их конкретным субъектам, в конечном итоге обеспечивает праву собственности на недвижимое имущество нужную доказательность и правомерность.

Требование государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимые вещи, ограничений этих прав, их возникновения, перехода и прекращения установлено ГК РФ в качестве обязательного.

Порядок государственной регистрации устанавливается Федеральным законом РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", принятым 21 июля 1997 г. (далее - Закон о регистрации прав)*(7).

Ранее государственная регистрация осуществлялась специально уполномоченными на то органами лишь после нотариального удостоверения сделок. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. предусматривал, что сделки купли-продажи строений подлежат нотариальному удостоверению и последующей регистрации в коммунальном отделе купли-продажи строений. ГК РСФСР 1964 г. также устанавливал такой порядок: договоры купли-продажи, мены, дарения дома или дачи, расположенных в городе, рабочем, курортном или дачном поселке, подлежали нотариальному удостоверению и только после этого государственной регистрации.

Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним имеет огромное значение, что совершенно справедливо признается правоведами. Так, Л.Ф. Лесницкая отмечает, что введение общегосударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним обусловит создание единого банка данных по недвижимости и тем самым позволит избежать допускаемых на практике злоупотреблений*(8). Введение государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не как технической, а как юридической процедуры произведено, по мнению П.В. Крашенинникова, в интересах государства и общества, а также в целях охраны прав и законных интересов граждан и юридических лиц*(9). Необходимостью осуществления государственного контроля за законностью совершаемых с недвижимостью сделок в интересах как самих участников, так и третьих лиц обосновывает существование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним М.И. Брагинский*(10).

Однако это не означает, что государственная регистрация способна заменить собой нотариальное удостоверение, хотя такое мнение, к сожалению, можно услышать все чаще.

Исследователи считают, что Основы законодательства РФ о нотариате закрепляют за институтом нотариата функцию защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц, Гражданский кодекс РФ практически исключил его из форм и способов защиты, что нельзя признать правильным и соответствующим Конституции Российской Федерации*(11).

Принижение роли нотариального удостоверения сделок с недвижимостью базируется прежде всего на несовершенной формулировке ч. 1 ст. 163 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе, отвечающем необходимым требованиям, удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие.

Регистрация прав и регистрация сделок

Сведение комплексного, детально законодательно проработанного процесса нотариального удостоверения сделки только к проставлению удостоверительной надписи недопустимо, поскольку искусственно снижает его огромное значение для защиты прав сторон сделки, предупреждения в дальнейшем споров между ними.

Признавая различную правовую сущность нотариального удостоверения и государственной регистрации сделок с недвижимостью, следует сохранить оба института, детально разграничив их функции. Представляется целесообразным оставить в компетенции органов государственной регистрации регистрацию только возникающих прав, передав нотариату в полном объеме регистрацию сделок, поскольку именно такое распределение компетенции будет соответствовать сущности обоих институтов и основываться на положительном опыте зарубежных стран континентальной правовой системы (Франция, Германия, Италия).

По мнению авторов Концепции развития гражданского законодательства о недвижимых вещах *(12), отмена государственной регистрации сделок (с сохранением государственной регистрации перехода прав) не только исключит дублирование функций нотариусов и регистраторов, но и будет способствовать обеспечению достоверности возникновения прав и обязанностей сторон сделки, подтверждению подлинного волеизъявления участников гражданских правоотношений, реализации государством конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе в определенных случаях и бесплатно, снижению риска заключения незаконных сделок, защите прав добросовестного приобретателя, освобождению бюджета от бремени расходов по возмещению вреда вследствие регистрации прав на основании незаконной сделки.

Активная роль нотариуса и монополия нотариата в сфере удостоверения сделок с недвижимым имуществом являются основой стабильности и законности оборота недвижимости в странах латинского нотариата.

Вытеснение нотариата с рынка недвижимости повлечет необходимость для граждан обращаться к услугам адвокатов и коммерческих фирм. За свои услуги они берут, как правило, не менее 1% от цены сделки, что практически равняется нотариальной пошлине, гарантировать же в условиях отсутствия государственного лицензирования юридических услуг их качество и законность договора не могут. Ответственность таких фирм ограничивается размером оплаты по договору об оказании услуг, что не идет ни в какое сравнение с полной имущественной ответственностью нотариуса, обладающего высокой квалификацией и действующего под контролем органов нотариального самоуправления и органов юстиции.

Непродуманность правового регулирования многих аспектов сочетания нотариального удостоверения и государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним может породить ряд проблем, а не убрать излишний "административный барьер".

Нельзя игнорировать имеющиеся принципиальные различия в процедурной стороне нотариальной деятельности по удостоверению договора и государственной регистрации того же договора.

Деятельность государственного регистратора при работе с гражданином или представителем юридического лица, обратившимся за государственной регистрацией сделки, сводится только к проверке личности и полномочий обратившегося и приему документов. Далее же основная работа производится только с документами. В процессе государственной регистрации не происходит разъяснение лицам, обратившимся с заявлением о государственной регистрации юридического значения их действий, смысла и содержания заключенной сделки. Не выясняется государственным регистратором и соответствие сделки действительным намерениям сторон.

Осуществляя прием документов на государственную регистрацию и в процессе самой регистрации, специализированные учреждения юстиции в большей мере ориентируются на соответствие закону формы сделки, чем ее содержания. Вызывает удивление то, что большинство основных представляемых на государственную регистрацию документов требуют нотариального удостоверения (доверенность представителя, копии правоустанавливающих документов и пр.), сторонники устранения "административных барьеров" считают целесообразным представлять на государственную регистрацию договор ипотеки, не удостоверенный нотариусом.

Удостоверение договора нотариусом представляет собой не только совершение удостоверительной надписи на договоре, как об этом говорит ст. 163 Гражданского кодекса РФ. Нотариальное удостоверение - более сложная и содержательная процедура, в которой проставление удостоверительной надписи и печати нотариуса является лишь завершающим этапом.

Еще на стадии подготовки к удостоверению сделки нотариус проверяет дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц, участвующих в ней. Нотариус должен также разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки, проверить соответствие его содержания действительным намерениям сторон и непротиворечие требованиям закона. Невыполнение этой обязанности: неразъяснение смысла и значения сделки, последствий, которые она за собой повлечет, может привести к нарушению прав одной из сторон и, как следствие, к имущественной ответственности нотариуса. Следовательно, нотариус отвечает не только за форму сделки, но и за ее содержание.

При заключении договора ипотеки, когда одной из сторон, как правило, является гражданин, а другой - банк, обладающий сильной юридической службой, грамотно отстаивающей его интересы, стороны будущей сделки заведомо неравны. И именно нотариус как независимый арбитр, руководствующийся законом, сможет защитить права "слабой" с точки зрения юридической грамотности стороны, не позволит заключить кабальную сделку или сделку, относительно предмета или существенных условий которой заблуждается одна из сторон.

Стороны должны быть лично ознакомлены с содержанием нотариально удостоверяемой сделки либо ее содержание должно быть зачитано вслух ее участникам, иногда с привлечением с соблюдением требований процессуальных норм переводчиков. Такое требование установлено с тем, чтобы лица, независимо от того, умеют они читать или нет, могли слышать, что написано в документе, а нотариус дополнительно уточняет для себя те положения, которые содержатся в тексте договора, и сверяет их с содержанием закона *(13). Основы предусматривают также, что документы, оформляемые в нотариальном порядке, подписываются в присутствии нотариуса. И лишь после этого нотариус совершает удостоверительную надпись на договоре.

Такая процедура нотариального удостоверения договоров привела сторонников отмены нотариального удостоверения договора ипотеки к заключению о том, что деятельность нотариата на стадии заключения сделок лишь осложняет и замедляет процедуру заключения договоров.

Это мнение абсолютно необоснованно, так как работа нотариуса с лицами, обращающимися за совершением нотариального удостоверения договора ипотеки, действие которого будет продолжаться многие годы, способствует выяснению их истинной воли, согласованию не только обязательных, но и желательных для сторон факультативных условий сделки, что в конечном итоге имеет целью защиту более слабой юридически и экономически стороны сделки. Деятельность нотариуса на стадии заключения сделки снижает вероятность возникновения связанных с ней споров и обращений в суд.

Англосаксонская модель не для России

Государственная регистрация договора ипотеки без его обязательного нотариального удостоверения на первый взгляд должна была способствовать снижению дополнительных расходов при заключении таких сделок. За образец разработчики такой модели приняли англо-саксонскую правовую систему, где нотариального удостоверения сделок с недвижимостью не производится. Однако модель оказалась далеко не идеальна. Составление документов там производится квалифицированными адвокатами, услуги которых весьма высоко оплачиваются сторонами сделки. Кроме того, значительны судебные издержки сторон на рассмотрение дел в судах, суммы оплаты услуг адвокатов, расходы по страхованию, расходы по оплате имущественных прав. В странах континентально-правовой системы с развитым нотариатом и обязательным удостоверением договоров нотариусами судебные издержки в 3, 5 раза меньше, чем в странах англо-саксонской правовой системы *(14).

Недопустимо бездумно перенимать чуждый правовой системе России опыт и следовать по англо-американскому пути снижения роли нотариуса в обеспечении законности оборота недвижимости. При отсутствии правовой культуры и грамотности населения, недоступности для большинства населения услуг адвокатов, неразвитости системы страхования это приведет к резкому росту числа незаконных сделок, увеличению количества судебных споров и, как следствие, возрастанию расходов государства на содержание судебной системы и судебных издержек граждан.

Российский нотариат в настоящее время не только выполняет публичную функцию, делегированную ему государством (а частнопрактикующий - еще и без дотаций из бюджета), но и платит налоги, создает рабочие места, ведет архивы и пр. Доход от обязательного нотариального удостоверения договоров ипотеки не только позволяет нотариусам выполнять указанные функции, но и создает финансовую возможность совершать нотариальные действия для граждан, пользующихся льготами по оплате нотариальной госпошлины.

Отмена обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки подорвет принцип самофинансирования частнопрактикующих нотариусов, поскольку практически будет сведена на нет финансовая основа их деятельности *(15). Кроме того, снижение дохода нотариусов приведет к невозможности реального применения института имущественной ответственности нотариусов, поскольку возмещение причиненного нотариусом ущерба не будет обеспечиваться имуществом нотариуса, стоимость которого будет адекватна размеру ущерба, что несомненно отразится на правах граждан.

Устранение финансовой основы существования частного нотариата отразится и на фискальных интересах государства. Сейчас более 70% взимаемого нотариального тарифа уходит на уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей, оказание бесплатной нотариальной помощи незащищенным слоям населения, имеющим установленные законом льготы по государственной пошлине, а также на финансирование организации нотариальной деятельности, обеспечение имущественной ответственности нотариусов *(16). Многие дотационные субъекты РФ не имеют достаточных средств на содержание государственных нотариальных контор, и единственным источником их содержания являются поступления от госпошлины (по данным Минюста РФ, для 40 субъектов РФ деятельность государственных нотариальных контор является затратной и расходы на их содержание не покрываются взыскиваемой госпошлиной).

Отметим также, что в государствах Международного союза латинского нотариата законодательство, регулирующее судебное рассмотрение споров, предусматривает, что нотариус в силу осуществления публичной функции придает актам аутентичный характер, то есть нотариальный акт признается обладающим особой достоверностью, бесспорностью, подлинностью и гарантией происхождения. Признание такой доказательственной силы нотариального акта совершенно оправданно, поскольку исходит такой акт от лица, наделенного государством правом осуществлять публичную функцию от имени государства. Повышенная доказательственная сила нотариального акта в зарубежных странах означает, что представления суду такого акта достаточно для доказательства содержащихся в нем фактов и обстоятельств. Кроме того, во многих странах латинского нотариата оспаривание нотариального акта возможно лишь в том случае, когда сторона возбудила и с успехом провела против нотариуса чрезвычайно сложную процедуру "заявления о подлоге".

Недостатком российского гражданского процессуального законодательства является то, что оно не придает нотариальному акту повышенной доказательственной силы, игнорируя сложную процедуру его формирования и особый публичный характер деятельности составляющего его нотариуса, что при рассмотрении споров из ипотечных договоров может привести к явной недостаточности доказательственной базы, поскольку по прошествии 10-15 и более лет затруднительно получение свидетельских показаний, а документооборот, ведущийся банком-кредитором (залогодержателем), ставит его в необоснованно преимущественное положение перед гражданином - залогодателем, который имеет фактически единственное доказательство его прав - нотариально удостоверенный договор. Характерной чертой договора об ипотеке является также порядок обращения взыскания на заложенное имущество, поскольку на этой возможной стадии ипотечных правоотношений весьма велика роль нотариуса.

Так, в соответствии со ст. 55 Закона об ипотеке удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

В нотариально удостоверенном соглашении сторон об обращении взыскания во внесудебном порядке залогодатель и залогодержатель вправе предусмотреть реализацию имущества путем продажи с публичных торгов или с аукциона либо приобретение заложенного имущества (кроме земельных участков) залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодателя к должнику, обеспеченных ипотекой. К соглашению о приобретении имущества залогодержателем применяются нормы о договоре купли-продажи.

Соглашение должно содержать: название заложенного имущества; сумму, подлежащую уплате залогодержателю должником по обеспеченному залогом обязательству; способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем; известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Как подчеркивается в Рекомендациях Научно-методического совета Московской областной нотариальной палаты "О нотариальном удостоверении ипотеки"*(17) внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество не допускается, если для ипотеки требовалось согласие или разрешение другого лица или органа, например, если кто-либо из участников заложенной общей собственности не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке. Таким образом, нотариальный акт - соглашение между залогодержателем и залогодателем - приобретает исполнительную силу.

Следует отметить, что нотариальный акт в государствах системы латинского нотариата имеет такую же исполнительную силу, как судебное решение или постановление суда по последней инстанции. Исполнительная сила нотариального акта может базироваться на добровольном соглашении сторон (например, в Италии) или проистекать из факта придания ему таковой государством (Германия, Бельгия, Испания, Греция, Нидерланды и Португалия).

Исполнительная сила нотариального акта позволяет кредитору требовать в порядке исполнительного производства исполнения обязательств должником без обращения в суд, избежав потери времени и значительных денежных расходов. Такая практика соответствует ч. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, поскольку при исполнении нотариального акта в бесспорном порядке должник не лишается права на защиту своих прав и интересов, так как исполнение происходит в рамках исполнительного производства, где должнику предоставлено право защиты, в том числе в судебном порядке. Кроме того, исполнительный характер нотариального акта вытекает из сущности нотариата как органа бесспорной юрисдикции.

Исследователями проблем нотариата справедливо отмечается, что законодательством в недостаточной мере урегулирована процедура обращения взыскания на заложенное имущество по нотариально удостоверенному соглашению сторон, в частности отсутствует регламентация порядка распределения сумм, вырученных от реализации заложенного недвижимого имущества. Для решения этой проблемы нотариусу предлагается выдавать самостоятельный, отдельный документ, условно именуемый "нотариальная надпись" (своего рода "исполнительная надпись - распоряжение - постановление"), официально подтверждающий распределение полученных от реализации имущества сумм*(18). Таким образом, следует констатировать значительный потенциал расширения участия нотариата в решении правовых проблем, возникающих при реализации договора ипотеки, что еще раз доказывает недопустимость устранения нотариата из сферы обеспечения законности оборота недвижимого имущества, в частности ипотечных отношений.

Предложения по совершенствованию законодательства

В заключение отметим, что в отдельных аспектах правовое регулирование осуществления нотариальной деятельности не свободно от некоторых недостатков.

Прежде всего существующий сейчас размер нотариальной пошлины за удостоверение сделок с недвижимостью (1,5% от суммы договора) действительно следует признать значительным. Однако не стоит забывать, что в эту стоимость входит не только проставление удостоверительной надписи, правовая экспертиза сделки, консультирование сторон, а главное - нотариальная пошлина является финансовой гарантией реальности полной имущественной ответственности нотариуса, а следовательно, может рассматриваться как своеобразная "страховая" премия.

В Великобритания и США при заключении сделок с недвижимостью стороны сделки оплачивают участие адвокатов, услуги страховых компаний, страхующих титул недвижимости и имеющих широкие полномочия по проверке необходимых документов и получению сведений. В результате расходы по заключению сделки в отношении недвижимости в странах англо-американской системы достигают 10% от цены самой недвижимости.

Для России (с низким уровнем правовой грамотности, неразвитостью института страхования, недоступностью для большинства населения услуг квалифицированного адвоката или специализирующегося на вопросах недвижимости юриста) следование примеру стран англо-американского права означало бы нарушение принципа равенства участников гражданского оборота, поскольку не все могут оплатить услуги и квалифицированную юридическую помощь адвоката.

Аналитические исследования, проведенные ведущими компаниями, показали, что обязательность нотариального удостоверения в настоящий момент не оказывает значимого сдерживающего воздействия на состояние рынка ипотечного кредитования и отказ от обязательного нотариального удостоверения договоров ипотеки в будущем не окажет значимого положительного влияния на показатели развития рынка ипотеки.

Кроме того, в настоящее время на рассмотрении Государственной Думы РФ находится проект Федерального закона "О внесении дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (глава 26 "Государственная пошлина"), в котором согласованы мнения Минэкономразвития, ГТК, Минюста, Роспатента, МНС, МИДа, ГГПУ, ФНП по всем вопросам государственной пошлины за совершение нотариальных действий. В частности, по договорам ипотеки жилого помещения в обеспечение возврата кредита предлагается ввести пониженную регрессивную шкалу в размере 0,3% от суммы договора с верхним ограничительным пределом по ставке в размере 5000 рублей.

С целью сокращения времени на заключение договора ипотеки при последовательном прохождении нотариального удостоверения договора, а затем его государственной регистрации ведущие специалисты в области права предлагают ввести ускоренную процедуру государственной регистрации нотариально заверенных актов*(19). Поскольку нотариальное удостоверение представляет собой правовую экспертизу, причем в гораздо более широких масштабах, чем это предусмотрено для учреждений юстиции, то логично по нотариально удостоверенным документам проводить ускоренную правовую экспертизу, возложив на нотариусов обязанность по передаче соответствующих документов в органы регистрации. Необходимо также обеспечить единство правовых требований к документам со стороны органов регистрации и нотариусов, сохраняя имеющийся уже в рамках нотариального производства уровень правовых гарантий*(20).

Предлагаемые сейчас нотариальным сообществом и уже внесенные в Госдуму рядом депутатов поправки к ФЗ "Об ипотеке" предполагают следующие меры по совершенствованию правового регулирования роли нотариата в обеспечении стабильности оборота недвижимости, в том числе ипотечного рынка.

Как уже было сказано, учитывая закрепленную действующим законодательством действительно высокую плату за нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, предлагается установить в Налоговом кодексе РФ пониженную регрессивную шкалу по ставкам государственной пошлины*(21), установить верхний ограничительный предел оплаты удостоверения договора жилищной ипотеки.

При формировании фонда страхового возмещения должен участвовать не только сам нотариус, заключая договор индивидуального страхования риска профессиональной ответственности, но и нотариальная палата, которая осуществляет обязательное коллективное страхование риска профессиональной ответственности нотариусов - членов нотариальной палаты. Таким образом аккумулируются весьма значительные денежные суммы, призванные реально гарантировать права лиц, понесших ущерб от нотариального действия, совершенного с нарушением требований закона.

Нотариусу запрещается удостоверять договор в случае, если сумма договора превышает сумму страхового возмещения по договорам индивидуального и обязательного коллективного солидарного страхования риска профессиональной ответственности нотариуса. При нарушении этого требования нотариус, занимающийся частной практикой, может быть в установленном законом порядке лишен права заниматься нотариальной деятельностью. Это предложение нотариального сообщества ориентировано на дополнение принципа полного возмещения нотариусом уже причиненного ущерба законодательно установленными мерами по избежанию возможности его причинения.

Предлагается строгая регламентация вопросов страхования ответственности нотариусов. Так, договор индивидуального страхования риска профессиональной ответственности заключается нотариусом, имеющим нотариальную контору в городском поселении, на сумму не менее 1 млн рублей, а нотариусом, имеющим нотариальную контору в сельском поселении, - на сумму не менее 250 тыс. рублей. Лимит обязательного коллективного солидарного страхования риска профессиональной ответственности нотариусов не должен быть менее 500 тыс. рублей на одного нотариуса. Выплата страховых сумм нотариусом и нотариальной палатой производится на основании принципа солидарности.

Вышеизложенные предложения профессионалов-нотариусов теоретически обоснованны, полностью соответствуют тенденциям развития российского законодательства о недвижимости, апробированы нотариальной и судебной практикой передовых зарубежных стран континентальной правовой системы. Нельзя фактически устранять целый правовой институт - нотариат - из-за нежелания продуманно отнестись к разработке правовой основы его функционирования на современном этапе, использовать его огромный потенциал, уникальную правовую природу (сочетание публичного характера деятельности и защиты субъективных прав).

Ипотека будет работать при разумном компромиссе всех ее участников: банков, страховых организаций, продавцов жилья. Шаг со стороны нотариата уже сделан. Дело за другими участниками и законодателем.

Устранение нотариата в угоду эфемерной возможности удешевления ипотечного кредита ударит по интересам граждан - покупателей жилья, что в конечном итоге не только дестабилизирует всю ипотечную систему, но и приведет к непредсказуемым социальным и имущественным последствиям для участников ипотечного рынка.

По оценкам специалистов, более 55% населения заинтересованы в улучшении жилищных условий, причем наиболее остро эта проблема стоит в крупных городах. По данным думского Комитета по собственности, желающих улучшить свое жилье сегодня более 20 млн человек, в очереди на получение квартиры стоит около 50 млн семей, однако приобрести квартиру в собственность в состоянии лишь 5-7% граждан.

В соответствии с ГК РФ подлежат обязательному нотариальному удостоверению, в частности, сделки, предметом которых является залог недвижимости - ипотека (ст. 339 и 349); сделки, связанные с уступкой прав требования и переводом долга (ст. 389 и 391); рента (ст. 584). Нотариальному удостоверению подлежат также доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы (ст. 185), и доверенности, выдаваемые в порядке передоверия (ст. 187).

В феврале 2003 года на заседании Президиума Госсовета, посвященном развитию ипотечного жилищного кредитования, Президент РФ отметил, что ипотечный кредит для граждан России должен стать не только доступным, но и привычным. При этом, чтобы привлечь финансовые средства, адекватные масштабу жилищной проблемы страны, система ипотеки должна быть рыночной, а не дотационной. В 2004 г. в своем Послании Федеральному Собранию РФ Президент РФ указал, что ипотека должна стать доступным способом решения проблем для людей со средними доходами.

По данным Высшего Арбитражного Суда РФ в 2003 г., количество дел, рассмотренных судами первой инстанции по спорам о признании права собственности, выросло по сравнению с 2002 г. на 33,8%, при среднем росте количества рассмотренных дел, возникающих из гражданских правоотношений на - 10,9%. Количество дел по спорам о государственной регистрации (из которых значительную часть составляет регистрация недвижимости) выросло на 31,4%. Исключение обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки, безусловно, повлечет аналогично негативные, но еще более широкомасштабные последствия.

АНО "Центр развития

континентального права"

"эж-ЮРИСТ", N 30, июль 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 96.

*(2) Белявский И. "Оформление ипотечных жилищных кредитов" // Российская юстиция, 2000. N 5.

*(3) Там же.

*(4) Письмо от 19 июля 2001 г. N Пр-1338.

*(5) Письма от 05 июня 2001 г. N 3405п-П5; от 7 августа 2001 г. N 4834-П5.

*(6) Приказ Минюста от 15 марта 2000 года N 91.

*(7) ФЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(8) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой. / Отв. ред. Садиков О. Н. М., 1998. С. 278.

*(9) См.: Бюллетень Министерства юстиции РФ. 1998. N 1. С. 46.

*(10) См.: Брагинский М. И. Комментарий к Закону Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М., 1998. С. 4.

*(11) См.: Черемных И. Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., 1999. С. 132.

*(12) См. Нотариальный вестник. 2003. N 5. С. 34-55.

*(13) См.: Репин B. C. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. М., 1999. С. 95-96.

*(14) Подробнее см.: "Начальник гербовой печати" // "Итоги". 6 июля 2004 г.

*(15) По данным ФНП, в ряде регионов доходы нотариусов от удостоверения договоров ипотеки составляют свыше 30% от общего дохода.

*(16) Письмо Президента Московской городской нотариальной палаты Репина В.С. заместителю председателя фракции СПС Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации Шубину А.В. от 12 февраля 2003 г. N 01/401.

*(17) См.: Российская юстиция. N 6. 2000.

*(18) Подробнее см.: Зайцева Т.И., Галеева Р.Ф., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. Т. 1. М., 2000. С. 493-498.

*(19) Подробнее см.: Зайцева Т.И., Галеева Р.Ф., Ярков В.В. Указ. раб. С. 152-156.

*(20) Там же.

*(21) Проект Федерального закона N 19560-3 "О внесении дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (глава 26 "Государственная пошлина").