Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике: дискуссионные аспекты (С.А. Синицын, "Законодательство", N 7, июль 2004 г.)

Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике:
дискуссионные аспекты

В последнее время в отечественной научной литературе все чаще поднимаются вопросы, касающиеся понятия, содержания и значения института вещного договора в гражданском праве. Особую актуальность приобрела дискуссия о возможности использования российской правовой системой модели вещного договора, признанной в германской цивилистике. Причем одни авторы упорно указывают на объективную необходимость введения соответствующего критерия классификации договорных отношений в доктрину гражданского права России*(1), другие - на ошибочную юридическую природу данной конструкции*(2).

При решении этой дилеммы необходимо помнить, что столь вольное обращение с явлениями, чуждыми национальной системе права, не только влечет за собой появление излишних дискуссий в науке, но и оказывается способным привнести серьезные неточности и недоразумения в систему хозяйственных связей участников имущественного оборота. В целях разрешения возникающих противоречий уместно прибегнуть к сравнительной характеристике исторических традиций, доктринальных положений и современных практических реалий систем частного права России и Германии.

С историко-правовой точки зрения предпосылки появления и обстоятельства последующего развития института вещного договора тесно связаны с модернизацией учения о традиции и владении в гражданских кодификациях нового и новейшего времени по сравнению с прототипами, известными римскому праву.

Известно, что в древнем праве манципация опосредовала не только куплю-продажу вещи, но и переход прав на нее к новому собственнику. Такой порядок сохранился до классической эпохи римской юриспруденции, когда переход вещного права перестал отождествляться со сделкой, его породившей: были разграничены обязательство продавца предоставить отчуждаемую вещь и момент поступления вещи в обладание приобретателя, порождающий возникновение титульного владения. Иными словами, передачей достигалось фактическое господство над вещью ее приобретателем*(3), в то время как сама сделка продавца и покупателя способствовала установлению относительной правовой связи между ними и какого-либо внешнего отраженного действия в отношении прочих лиц до совершения традиции не имела.

Эта конструкция послужила существенным подспорьем в развитии имущественного оборота, ибо с ее появлением стало возможным заключение договоров относительно вещей, которые в момент совершения сделки не принадлежали продавцу. Если продавец к указанному в договоре сроку исполнения лежащей на нем обязанности не сумеет приобрести вещь и передать ее свободной от прав третьих лиц покупателю, то последний может потребовать возмещения понесенных в связи с этим убытков. Тем самым были отделены друг от друга вещный и обязательственный элементы в структуре имущественных правоотношений, опосредующих отчуждение товара. Вместе с тем, об абсолютной автономии обязательственной сделки и передачи вещи говорить преждевременно, несмотря на то что в учении римских юристов уже признавались некоторые юридические последствия сделки, совершенной одним из ее участников под влиянием ошибочного представления об основаниях традиции движимой вещи. Это проявлялось в ограничении применения виндикационного иска или укреплении титула собственника за приобретателем в процессе разрешения конкретного казуса (Dig. 41,1,36)*(4). В данном нововведении наблюдается существенное исключение из основополагающих принципов римского права, первоначально ориентированных на равенство в способах защиты прав на движимое и недвижимое имущество.

Сама реальная традиция недвижимого имущества давно перестала иметь такое же значение, как фактическая передача движимостей. Дело в том, что существенный смысл при приобретении вещных прав на недвижимость традиции придавался лишь в тот период, когда фактическое сиюминутное обладание имело большее значение, нежели юридическое основание его возникновения. Это было характерно для древнего права. Впрочем, и в то время переход прав на земельные участки осуществлялся при помощи передачи глыбы земли, а не самого участка, что говорит больше об уважении к обычаям прошлого, чем о действительной юридической необходимости. В русском праве фактическую передачу недвижимости сменил институт ввода во владение, который предполагал ознакомление органов судебной власти с актом укрепления, а затем и провозглашение уполномоченным должностным лицом нового правообладателя в присутствии собственников смежных владений. Однако с развитием ипотечной системы учета прав на недвижимое имущество соглашение отчуждателя и приобретателя вещных прав, осуществленное в присутствии суда и занесенное в вотчинную или поземельную книгу, стало более значимо обеспечивать интересы приобретателя, чем реальная традиция. В отличие от недвижимости оборот движимых вещей, ориентированный на быструю смену владельцев, изначально отрицал возможность публичного укрепления прав и обязанность в тщательном удостоверении действительных правомочий контрагента.

Впоследствии эта закономерность развития имущественного оборота нашла отражение в законодательных актах ряда государств континентальной системы права. Не исключением оказался и Свод законов Российской империи, в котором предусматривалось, что недвижимость, проданная двум разным лицам, принадлежит совершившему купчую крепость раньше (ст. 1509), а движимость - тому, кому вещь передана (ст. 534, 1510).

По мере развития имущественных отношений в торговле передачу отчуждаемой движимой вещи все чаще заменяло вручение товарораспределительного документа, легитимационного знака или же вовсе уступка продавцом виндикационного притязания относительно отчуждаемой вещи ее новому приобретателю*(5). Это свидетельствует о снижении роли реальной традиции вещи в гражданском обороте. Схожие тенденции обнаруживаются и в правоприменительной практике, участниками которой осуществлялись многочисленные попытки признания права собственности покупателя движимой вещи с момента заключения сделки со ссылкой на ст. 711 Свода законов гражданских, определяющую, что "движимые имущества могут быть приобретаемы... по одним словесным договорам и соглашениям". Такие же воззрения можно обнаружить на страницах теоретических исследований, где прямо указывалось, что "право собственности должно быть налицо уже в момент заключения договора"*(6). Небезынтересно и то, что законодательная практика строго следовала обозначенному подходу. К примеру, в ст. 66 ГК РСФСР 1922 г. закреплялось, что право собственности приобретателя индивидуально-определенной вещи возникает с момента совершения договора. Видимо, подобные подходы формировались не без влияния французской цивилистики: как известно, в ст. 1138 Французского гражданского кодекса сформулировано универсальное правило о том, что у покупателя собственность возникает в силу самого договора купли-продажи независимо от передачи вещи.

Такое положение сохранялось значительное время, и только с принятием ГК РСФСР 1964 г. (ст. 135), а вслед за ним и части первой ГК РФ 1995 г. (ст. 223) в российском гражданском праве появилось общее правило, согласно которому право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено в договоре или законе. Между тем, это не решает некоторые трудноразрешимые проблемы практического плана. Так, в силу диспозитивного характера ст. 223 ГК РФ и сегодня нетрудно представить себе ситуацию, при которой в договоре купли-продажи стороны предусмотрели, что право собственности у покупателя возникает с момента заключения договора. Таким образом, если договор прекратил свое действие в момент заключения, оформив переход права собственности к покупателю, то на каком основании продавец должен сохранять владение вещью и нести расходы по ее содержанию до фактической передачи новому собственнику? На каком праве и на правовом ли основании вообще продавец продолжает владение вещью, принадлежащей с момента заключения соответствующего договора на праве собственности покупателю, не становится ли продавец незаконным владельцем?

Принципиально иначе развивалось гражданское право Германии. В этой стране со времен пандектистов принято различать две правовые модели договоров о передаче юридической власти над имуществом. Одна из них подчинена действию норм обязательственного права и служит их непосредственному оформлению, будучи связанной с предоставлением третьему лицу ограниченной и, как правило, временной юридической власти в отношении владения и пользования определенной вещью (например, аренда, хранение и т.д.). Структура связи субъектов подобного отношения включает как обязательственную сделку, так и передачу вещи. Однако последняя ни при каких обстоятельствах не может рассматриваться как вещный договор, поскольку ее совершение изначально не влечет ни отчуждение имущества, ни возникновение самостоятельного и независимого от воли собственника владения им, а следовательно, никакого вещно-правового эффекта она породить не способна.

Совершенно в другой ипостаси следует рассматривать договорную модель оснований возникновения вещных прав, которая включает в себя не только обязательственный договор о передаче имущества, но и вещную сделку, состоящую из вещного соглашения и передачи самой вещи в совокупности*(7). Причины появления этих особенностей становятся очевидными при исследовании специфики действия вещных и обязательственных прав. Принято считать, что возникновение вещного права должно быть внешне распознаваемо для иных участников имущественного оборота, поскольку с этого момента всякий и каждый обязан соизмерять свои действия с произошедшими изменениями в системе вещных правоотношений, не препятствуя правообладателю в осуществлении господства над субстанцией вещи. Именно традиция, заключая в себе свойства публичности и гласности, венчает гражданско-правовой механизм отчуждения и присвоения вещи, создавая для приобретателя вещного права реальные условия хозяйственного использования и эксплуатации имущества по его усмотрению. Иное дело - права обязательственные, состоящие в требовании кредитора к определенному лицу и представляющие собой causa privata этих лиц, требуя для своего возникновения лишь согласия сторон, облеченного в установленную законом форму. А передача владения вещью выступает здесь как исполнение договорного обязательства и представляет собой, по мнению германских цивилистов, разновидность юридического поступка - Realakt. Однако если при помощи предоставления временного владения осуществляется исполнение обязательства, то оно должно быть принято другой стороной. Иными словами, речь идет о согласованном волеизъявлении правоспособных субъектов, что едва ли возможно при квалификации передачи вещи как разновидности юридического поступка. Скорее всего, это структурная особенность сложного юридического состава сделки, завершенность которого требует не только волеизъявления, но и совершения определенного действия - передачи вещи кредитору.

С формальной точки зрения вещная и обязательственная сделки не зависят друг от друга, так как опосредуют различные по своей природе отношения: обязательства сторон передать и принять вещь и доставить права на нее в будущем (например, купля-продажа - § 433 BGB) и саму передачу вещи непосредственно, в основании которой лежит соглашение о переходе права собственности на вещь*(8). Как представляется, появление этой особенности связано с возникновением и усилением влияния в имущественном обороте XIX столетия фигуры добросовестного приобретателя, что не являлось отличительной особенностью системы общего и канонического права*(9). Теперь, приобретая владение вещью, добросовестный владелец может более не беспокоиться о возможных спорах между правопредшественниками отчуждателя вещи, а равно о дефектах совершенной обязательственной сделки в силу автономии традиции. К тому же практика показала, что чаще всего проблема недействительности затрагивает обязательственный договор, оставляя в стороне сложившееся положение в распределении имущества вследствие совершенной передачи вещи. Иными словами, действительность вещного договора не зависит от действительности предшествующего ему договора дарения (мены, классической купли-продажи) вещи. В силу особенностей гражданского законодательства Германии, устанавливающего презумпцию права собственности за фактическим владельцем вещи (§ 1006 BGB), еще менее значима эта связь при отчуждении движимых вещей. Отсюда следует, что отчуждателем движимой вещи может быть не только собственник, но и иной непосредственный владелец - unmittelbarer Besitzer, который в действительности не всегда является даже титульным владельцем*(10). Возникшее в этом случае имущественное положение останется неприкосновенным, если только вещь не выбыла из владения собственника помимо его воли и ее новый приобретатель действовал добросовестно в соответствии с предписаниями § 932 BGB.

Приведенные обстоятельства дают основания считать вещный договор абстрактным способом приобретения права собственности, универсальный характер которого состоит в том, что при отсутствии соглашения о передаче права собственности в совершенном акте традиции сделка вещно-правового эффекта не имеет. Правда, вещный договор также можно оспорить: ведь на него целиком и полностью распространяются общие положения о сделках, следовательно, при его заключении нельзя исключить, к примеру, заблуждения стороны, что в дальнейшем станет основанием для признания договора недействительным в порядке § 119 BGB. Исходя из конкретных обстоятельств дела, в качестве юридического основания признания вещного договора недействительным допустимо использовать и другие положения действующего гражданского закона: § 134, 138, 812, 817 BGB. Однако на практике сделать это бывает не всегда просто. Отчасти это связано с тем, что вещный договор, как правило, не заключается, а презюмируется в состоявшейся передаче вещи. По большей части это замечание относится к движимому имуществу. Содержание соглашения о переводе права собственности раскрывается в § 929 BGB, где говорится о том, что для передачи права собственности на вещь достаточно того, чтобы собственник передал отчуждаемую вещь приобретателю, а также оба они были едины в том, что от одного к другому переходит право собственности*(11). Если приобретатель уже владеет вещью, то достаточно одного соглашения о переходе права собственности, которое в доктринальных источниках германской цивилистики часто именуется вещным договором.

Переход прав на недвижимое имущество оформляется несколько иначе. К примеру, на основании поступившего на регистрацию договора купли-продажи в поземельную книгу вносится запись о том, что собственник-продавец обещал принадлежащий ему объект недвижимости определенному лицу. Эта запись не мешает продавцу и далее распоряжаться объектом недвижимости по своему усмотрению, но в случае, если последующий приобретатель помимо обязательственного договора приобретет и титул собственника на основании вещного договора, бывшему собственнику придется отвечать перед первым покупателем за убытки, вызванные неисполнением договорных обязательств. Таким образом, обязательственный договор о передаче имущества в собственность представляет собой не что иное, как предварительное соглашение о переходе вещных прав, исполнение которого подтверждают вещный договор и традиция вещи, на основании которых и совершается запись о переходе права собственности к приобретателю в системе учета прав на недвижимое имущество.

Следует отметить, что содержание понятия "вещный договор" неоднозначно и далеко не бесспорно. Впервые на это обратили внимание германские цивилисты в процессе подготовки проекта BGB, признав абстрактный характер традиции, но оставив при этом вопрос о ее вещной природе целиком на усмотрение науки*(12). Дело в том, что автономия двух названных сделок основана на принципе абстракции - Abstraktionsprinzip, который, вопреки мнению некоторых современных авторов*(13), распространяет свое действие значительно шире сферы вещных правоотношений. Известно, что еще в средневековом имущественном обороте возникла конструкция отвлеченного (абстрактного) обещания уплаты долга третьим лицом кредитору, благодаря чему последний получил освобождение от большинства имущественных рисков, связанных с возможностью ненадлежащего исполнения сомнительным должником лежащих на нем обязанностей. В современных реалиях это наглядно проявляется в процессе рассмотрения институтов банковской гарантии и поручительства. Так, поручитель в отношениях с кредитором по основному обязательству едва ли может ссылаться на допущенное им заблуждение в поводах и основаниях предоставления обеспечения. В этом смысле недействительность соглашения о предоставлении поручительства между должником и поручителем никак не скажется на действительности самого договора поручительства. Точно так же судьба банковской гарантии напрямую не зависит не только от договора о ее предоставлении между гарантом и принципалом, но и от основной сделки, в обеспечение которой она выдана. Приведенные суждения дают основания для признания принципа абстракции одним из универсальных начал частного права, но никак не индивидуальным свойством вещного правоотношения.

В связи со сказанным вызывает известные сомнения основание классификации договоров на вещные и обязательственные. Дело в том, что употребление термина "вещный договор" влечет за собой ряд последствий, связанных со смешением вещных и обязательственно-правовых цивилистических конструкций. В гражданском праве с категорией вещных правоотношений связывается не только понятие, но и основание внутренней систематизации отрасли, виды, специфические признаки и особые условия возникновения соответствующих отношений. В то время как сам договор опосредует лишь отдельные акты товарообмена в их динамическом выражении, являясь при этом одним из тех юридических фактов, которые в будущем порождают конкретные правоотношения субъектов в статике гражданского оборота. Иными словами, в догматической конструкции "вещный договор" необоснованно сливаются понятие сделки и правоотношения, ею порожденного, ибо сам по себе юридический факт вещным или обязательственным быть не может.

К тому же в доктринальных источниках континентального права признано, что согласованные условия договора являются обязательными только для сторон, в нем участвующих*(14), а также то, что для них эти условия приобретают смысл закона*(15). Из этого следует, что субъективное право контрагента по договору образует лишь относительную связь с его противоположной стороной и не имеет внешнего отражения в содержании пассивной обязанности прочих участников имущественного оборота*(16), что не является признаком абсолютных вещных правоотношений. Еще одним обстоятельством, препятствующим распространению свойств вещно-правовых явлений на договорные отношения, является срочность действия последних.

Еще более спорно присутствие конструкции вещного договора в российском гражданском праве, которое уже длительное время отличается весьма оригинальным подходом к ее толкованию. К примеру, одни авторы считают вещной сделкой по модификации права собственности куплю-продажу доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью*(17), другие подобным образом характеризуют сущность договора аренды*(18) или обосновывают вещное действие купли-продажи*(19), третьи считают таковым договор дарения*(20). Надо сказать, что последнее воззрение получило наибольшее признание и распространение в современных исследованиях, а потому его обоснованность нуждается в более пристальном рассмотрении и анализе.

В первую очередь следует обратить внимание на то, что договор дарения по русскому гражданскому праву всегда считался обязательственным*(21), точно так же, как и доктрина германского гражданского права уже со времен Б. Виндшейда видит его место в обязательствах. Другое дело, что в силу особых условий развития германского правопорядка приобретение имущества в собственность на основании договора дарения сопровождают обязательственная и вещная сделка, а это, как будет показано далее, не может считаться характерной чертой правовой системы отечественного правопорядка. Несмотря на это профессор М.И. Брагинский считает реальный договор дарения по современному гражданскому праву не чем иным, как "обычным вещным договором", не раскрывая при этом гражданско-правовой сущности и значения данного института в "необычном состоянии"*(22). Вместо этого акцентируется внимание на том, что вещный договор лишен таких аспектов, как договор-правоотношение и договор-документ.

Следуя логике изложенного научного воззрения, можно было бы смело утверждать, что договор дарения ни при каких обстоятельствах не облекается в письменную форму и не выражает никаких правоотношений сторон, сложившихся после передачи вещи одаряемому. В отношении формы договора дарения приведенное мнение противоречит смыслу ч. 2 и 3 ст. 574 ГК РФ, а в отношении правоотношения - ст. 578, 580 ГК РФ. В самом деле, как в этом случае должны квалифицироваться требования дарителя или его правопреемников касательно отмены дарения после передачи вещи одаряемому или возмещения вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу одаряемого вследствие недостатков подаренной вещи? Еще более сложно представить, как момент исполнения обязательства по передаче вещи может изменить сущность, правовую природу и основание классификации гражданско-правовых договоров (конечно, за исключением дифференциации последних на реальные и консенсуальные)?

В сущности, аналогичные вопросы порождаются позицией Н.И. Трепицына, который, как упоминалось, относил к вещным договорам помимо дарения также и консенсуальные договоры купли-продажи и мены на том лишь основании, что они будто бы переносят право собственности solo consensus. Однако при этом остается неясным, как можно считать вещными те договоры, которые в действительности так зависимы от личных отношений контрагентов? К примеру, устранить элемент обязательственной связи в рассмотренных случаях просто невозможно, что проявляется в установленной законом ответственности стороны. Применительно к договору купли-продажи речь идет об ответственности продавца за эвикцию переданной вещи и имеющиеся в ней недостатки.

Все сказанное никоим образом не объясняет, чем вызвана необходимость введения института вещного договора в современное гражданское право России. Более того, ни одна из рассмотренных интерпретаций конструкции вещного договора в российской доктрине не соответствует устоявшимся традициям германской цивилистики, в силу чего состоятельность гипотез о существовании вещных сделок в их классическом понимании в отечественных реалиях сама по себе спорна. Основная проблема заключается в том, что по российскому гражданскому праву договор купли-продажи является тем юридическим фактом, с которым закон связывает прекращение права собственности у продавца и возникновение права собственности у покупателя (ч. 2 ст. 218, ч. 1 ст. 235 ГК РФ). В силу ч. 1 ст. 223 ГК РФ момент возникновения права собственности у приобретателя по договору наступает в момент передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором. Из диспозиции данной статьи видно, что в основании традиции лежит договор, законодательная регламентация которого отнесена к обязательственному, а не вещному праву.

В этих условиях бессмысленно ставить вопрос об автономии обязательственного договора и традиции вещи*(23). Данный подход разделен судебно-арбитражной практикой, которая, в частности, признала, что сама по себе передача имущества на баланс организации не может рассматриваться как основание возникновения и доказательство права собственности на него*(24). Впрочем, на практике возможна ситуация, при которой зарегистрированная сделка по приобретению недвижимого имущества (купля-продажа жилого помещения или предприятия) впоследствии признана недействительной, но ни в исковом заявлении, ни в резолютивной части судебного решения не содержится указаний на необходимость приведения сторон в первоначальное положение. В этом случае уполномоченный орган гасит запись о регистрации сделки, оставляя незыблемой запись о регистрации возникшего на ее основании права. Как видим, в рассмотренном примере обнаруживается некоторое сходство с германской правовой системой. Это, с нашей точки зрения, является не закономерностью, а совпадением, хотя бы потому, что подобное развитие событий само по себе маловероятно - в силу ч. 2 ст. 166 ГК РФ судебные инстанции вправе по собственной инициативе применить последствия недействительности сделки.

В связи с этим небезынтересно отметить и то обстоятельство, что рецепция конструкции вещного договора теорией российского гражданского права привела к широкому использованию понятия распорядительной сделки (Verfuegungsgeschaeft), которая, в сущности, по германскому вещному праву представляет собой не что иное, как вещный договор. В этом аспекте наибольшую сложность вызывает вопрос о правовом статусе покупателя недвижимого имущества после исполнения сторонами договора купли-продажи, но до государственной регистрации перехода права собственности к покупателю. В пункте 14 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и иных вещных прав", сказано, что такой покупатель не вправе распоряжаться данным имуществом, поскольку право собственности на него сохраняется за продавцом до момента государственной регистрации, но если имущество было передано, то покупатель является законным владельцем*(25). Таким образом, исходя из смысла ст. 305 ГК РФ, приобретатель, принявший исполнение обязательства продавца по передаче ему недвижимого имущества, правомочен использовать специальные средства вещно-правовой защиты, установленные в ст. 301, 304 ГК РФ. Однако при этом он не является субъектом никакого вещного права, которое в силу ч. 2 ст. 8 ГК РФ и ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17 июня 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" возникает с момента государственной регистрации права.

Надо полагать, что это не единственная особенность современного российского восприятия идеи распорядительной сделки. Так, применительно к данному правовому положению сторон договора купли-продажи недвижимости современные исследователи говорят о российском аналоге института двойного владения, закрепленного в § 868 BGB*(26). При этом не учитывается, что теория отечественной цивилистики никогда не знала владения как самостоятельного субъективного права*(27), точно так же, как и гражданское законодательство не было знакомо со структурно обособленным и эффективно функционирующим институтом поссессорной владельческой защиты*(28).

Едва ли подобная ситуация является характерной для гражданского права Германии, в котором, бесспорно, встречаются случаи, когда обязательственный договор купли-продажи заключен и вещь передана, но по условиям вещного договора право собственности на нее у покупателя возникнет в будущем при наступлении определенных условий*(29). В этот период покупатель вправе отражать посягательства, исходящие со стороны любых третьих лиц относительно приобретенной вещи, посредством предъявления поссессорных владельческих исков в соответствии с положениями §§ 861, 862 BGB. Но для предъявления вещного иска он не считается достаточно легитимированным истцом*(30). Заметим, что после передачи отчуждаемой вещи, но до перехода права собственности на нее отношения между отчуждателем и приобретателем регулируются институтом двойного владения согласно § 868 BGB*(31). То есть продавец, сохраняя за собой право предъявления вещных исков, также может воспользоваться инструментарием владельческой защиты в своих интересах, если покупатель по тем или иным причинам сделать этого не захочет или не сможет, либо в интересах самого покупателя, если ему станет известно о произошедшем нарушении владения, нуждающемся в оперативном устранении. Кроме того, наряду с этим необходимо учитывать и то, что согласно устоявшимся взглядам представителей германской цивилистики такой приобретатель является не фактическим владельцем, а субъектом особого "ожидаемого" права (Anwartschaftsrecht), относимого к числу ограниченных вещных*(32). Право на вещно-правовую защиту является здесь jura future*(33).

Как видно, ничего подобного ни в правовой теории, ни в законодательной и правоприменительной практике России не наблюдается. К аналогичному выводу приводит анализ исторического прошлого российской цивилистики. В отечественном правопорядке последствия передачи вещи традиционно связываются с действительностью обязательственной сделки, ее породившей, что противоречит самой сущности вещного договора. Кроме того, думается, что институт вещного договора по германскому гражданскому праву находится в структурных, неразрывных связях с иными цивилистическими моделями и институтами германского правопорядка, доселе неведомыми российской правовой действительности и не принятыми ею. В частности, к таковым следует отнести институты владельческой защиты и добросовестного приобретения имущества в собственность. При этом следует учесть и особую функциональную роль договора для германского гражданского права. Дело в том, что в Германии договорные отношения регулируются не только нормами о сделках и обязательствах, но и положениями вещного права, которые распространяются именно на действие вещного договора; в российском праве договор - инструмент сугубо обязательственного права.

В совокупности подчеркнутые особенности говорят о закономерном, индивидуальном развитии национальных систем права, что само по себе ставит под сомнение получение однозначно положительного эффекта от прямого заимствования норм и цивилистических институтов. Да и какая в рассматриваемом случае в этом объективная необходимость? Как полагают некоторые авторы, подобный шаг упорядочит систему вещно-правовых исков и оправдает присутствие такой конструкции, как вещно-обязательственное правоотношение*(34). Но в этом ли состоит действительный смысл и ценность института вещного договора в гражданском праве?! Не говоря уже о том, что истинное значение самой конструкции остается до сих пор весьма противоречивым, а ее распространение на рассмотренные отношения вызывает весьма серьезные сомнения.

Здесь будет уместно вспомнить о том, что обоснование вещно-обязательственного или смешанного правоотношения появилось в отечественной юридической литературе уже более века назад*(35). Однако существование подобных концепций разрушает основание внутренней классификации частно-правовых отношений, сложившейся в континентальной системе права. В частности, это проявляется в смешении с англо-американскими правовыми традициями, которые и вовсе не знакомы с делением субъективных прав на вещные и обязательственные и ограничиваются распределением источников права по отдельным специализированным направлениям: право компаний, право собственности и т.д. При этом особое внимание следует обратить на сферу правоприменения, в которой под влиянием подобных подходов возникнет масса неточностей и недоразумений в части определения характера юридической связи субъектов правоотношений, а равно трудности в выборе нормы, подлежащей применению в процессе возникновения, осуществления и прекращения соответствующих прав и обязанностей участников гражданского оборота. Да и о каком вещно-обязательственном правоотношении может идти речь применительно к рассматриваемой проблематике, если вещная и обязательственная сделка, как было показано, являются автономными актами имущественного оборота!

С.А. Синицын

"Законодательство", N 7, июль 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России: проблемы, теория, практика. М., 1996.

*(2) См.: Малиновский Д.А. О классификации субъективных гражданских прав // Юрист. 2002. N 3.

*(3) См.: Brinz A. Lehrbuches der Pandekten. Leipzig, 1857. Bd.I., S.57.

*(4) См.: Esmarch K. Vacuae possessionis traditio. Prag, 1863. S.11.

*(5) См. об этом подробнее: Stampe E. Die Lehre von der Abtretung der Vindication // Archiv fuer Civilistische Praxis. 1893. Bd. LXXX.

*(6) См.: Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С.383.

*(7) См.: Heck P. Das Abstrakte dingliche Rechtsgeschaeft. Tuebingen, 1937. S.22.

*(8) См.: Stebut D. Besonderheiten des Kaufrechts. Koeln, 1999. S.34; Platner V. Sachenrecht. Marburg, 1875. S.66.

*(9) Ср.: Beseler G. System des Gemeinen Deutschen Privatrechts. Berlin, 1873. S.310.

*(10) См.: Endemann F. Lehrbuch des Buergerlichen Rechts. Berlin, 1905. Bd. II. Abt. I. S.224 и далее.

*(11) См.: Kurzkommentar zum Buergerliches Gesetzbuch. Muenchen, 2002. S.1275.

*(12) См.: Denkschrift zum Entwurfe eines Buergerlichen Gesetzbuchs. Berlin, 1896. S.57.

*(13) См.: Василевская Л.Ю. О специфике правовой конструкции вещного договора по германскому праву // Вестн. ВАС РФ. N 5. 2003. С.122.

*(14) См.: Schlossmann S. Der Vertrag. Leipzig, 1876. S.258; Flueme W. Das Rechtsgeschaeft. Berlin, 1975. S.7.

*(15) Прямая запись ст. 1134 Code сivil.

*(16) Одним из возможных исключений из этого положения являются случаи нарушения прав участника договора третьим лицом, существование которых само по себе в цивилистической науке спорно (об этом см.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия эконом. ф-та Ленингр. политехн. ин-та. Вып. ХХV. Л., 1928. С.300).

*(17) См.: Зимилева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1940. С.51.

*(18) См.: Мызров С.Н. Договор аренды: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2000. С.12.

*(19) См.: Скловский К. Договор купли-продажи: вещный эффект // Российская юстиция. 1998. N 10.

*(20) См.: Витрянский В.В., Брагинский М.И. Договорное право. М., 2002. Т.1. С.281.

*(21) См.: Умов В.А. Дарение, его понятие, характеристические черты и место в системе права. М., 1876. С.131.

*(22) См.: Витрянский В.В., Брагинский М.И. Указ. соч. Т.2. С.338.

*(23) В свое время на это обратила внимание Е.А. Флейшиц (см.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С.216 и далее).

*(24) См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 21 октября 1993 г. N 26.

*(25) См.: Вестн. ВАС РФ. 1998. N 10.

*(26) См.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С.129.

*(27) Надо сказать, что российских ученых, определявших владение не как факт, а как право, было меньшинство, но даже они не мыслили владения в отрыве от права собственности (см., напр.: Колокольцев А. Понятие и юридическая природа владения вещами по римскому праву // Вр-к Демидовского юрид. лицея. Екатеринославль, 1874. Т.8. С.35; Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С.202).

*(28) Исключением из этого положения может считаться проект Гражданского уложения Российской империи, которому так и не было суждено стать законодательным источником российского гражданского права.

*(29) См.: Medicus D. Schuldrecht II: Besonderer Teil. Muenchen, 1995. S.60.

*(30) См.: Plancks Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch nebst Einfuehrunggesetz, bearbeiten von Dr. E. Brodmann und Dr. O. Strecker. Berlin; Leipzig, 1933. Bd.3, Sachenrecht. S.611. Эту позицию заняла и текущая судебная практика (BGH. 21.05.1953-IV 192/52 ZR и др.).

*(31) См.: Loewenwarter V. Lehrkommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Berlin, 1925. S.15.

*(32) См.: Siekmann J. Modelle des Eigentumsschutz. Baden-Baden, 2000. S.68-69; Baur F., Baur J., Stuerner R. Sachenrecht. Muenchen, 1999. S. 25-26; Brehm W. Das Rechtsgeschaeft. Berlin, 2001. При этом следует иметь в виду, что Anwartschaftsrecht неизвестно действующей редакции германского гражданского закона, поскольку BGB устанавливает исчерпывающий перечень вещных прав.

*(33) Ofner J. Sachenrecht. Berlin, 1873. S.124.

*(34) См.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. // Вестн. ВАС РФ. 2003. N 6. С.102.

*(35) См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С.28; Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Спб., 1879. С.198.