Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2020 г. N А40-94779/20-79-693

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 18 ноября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 ноября 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сигидовой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "СпецСтройПроект", ООО "РТС-тендер"

о признании недействительными решения и предписания

с участием:

от заявителя: Идриксон А.Л. (дов. от 25.08.2020 N ЦДЗС-55/Д)

от ответчика: Бомбырь Д.С. (дов. от 16.09.2020 N ИА/80342/20)

от ООО "СпецСтройПроект": Сергеева К.С. (дов. от 05.08.2020 N 16)

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России, антимонопольный орган, контрольный орган) от 27.05.2020 по делу N 223ФЗ-397/20 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

ООО "СпецСтройПроект" поддержало позицию ответчика.

Представитель третьего лица ООО "РТС-тендер" в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ООО "РТС-тендер" в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления и материалов дела, 27.05.2020 Комиссией ФАС России вынесено Решение N 223ФЗ-397/20, которым жалоба ООО "СпецСтройПроект" признана обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 5 ст. 3.2 и ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", и ОАО "РЖД" выдано предписание.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентировалась Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

Как следует из фактических обстоятельств дела, 28.02.2020 в Единой информационной системе в сфере закупки (далее -ЕИС) на сайте www.rzd.ru и сайте http://www.rts-tender.ru опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 887/ОАЭ-В-СИБ/20 на право заключения договора на выполнение работ по капительному ремонту объектов Дирекции по эксплуатации зданий и сооружений (извещение N 32008936188) (далее - Аукцион), а также закупочная документация.

06.05.2020 ОАО "РЖД" принято решение об отказе от проведения открытого аукциона в электронной форме N 887/ОАЭ-В-СИБ/20 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту объектов Дирекции по эксплуатации зданий и сооружений.

18.05.2020 в ФАС России поступила жалоба ООО "СпецСтройПроект" (далее - Участник закупки) б/д б/н (далее - Жалоба) на действия (бездействия) ОАО "РЖД".

В тот же день, 18.05.2020 ОАО "РЖД" на электронной площадке был опубликован Протокол заседания единой конкурсной комиссии восточно-сибирской железной дороги N 887/ОАЭ-В/СИБ/20/3 от 06.05.2020, согласно которому ОАО "РЖД" признало ООО "СпецСтройПроект" уклонившимся от заключения договора в связи с изменениями условий договора.

В связи с изложенным, 22.05.2020 ООО "СпецСтройПроект" подало в ФАС России дополнения к жалобе.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 28.02.2020;

2. начальная (максимальная) цена договора - 184 337 216, 40 рублей;

3. дата окончания подачи заявок - 16.03.2020;

4. дата рассмотрения заявок - 13.04.2020;

5. дата проведения торгов и подведения итогов закупки - 14.04.2020.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

1. Заказчиком принято неправомерное решение об отказе от дальнейшего проведения закупки;

2. Заказчиком принято неправомерное решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения договора.

Таким образом, жалоба ООО "СпецСтройПроект" содержала основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем подлежала рассмотрению Комиссией ФАС России.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 27.05.2020 по делу N 223ФЗ-397/20, которым Жалоба признана обоснованной. ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

В обоснование заявленных требований ОАО "РЖД" указывает на то, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Отклоняя доводы Заявителя, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе принять решение об отказе от проведения закупки только до окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 3.5.9 Документации установлено, что Заказчик вправе отменить аукцион по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. По истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить аукцион только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. При этом установлено, что решение об отмене аукциона размещается на сайтах в день принятия этого решения.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, уведомлением от 06.05.2020 б/н Заказчик отказался от дальнейшего проведения Аукциона.

Заявитель пояснил, что указанное решение об отказе ОАО "РЖД" от дальнейшего проведения Аукциона обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, в том числе сложившейся эпидемиологической ситуацией, в связи с чем Заказчиком принято решение об отказе от проведения Аукциона.

При этом установлено, что вышеуказанное решение Заказчика об отмене закупки принято на этапе подписания договора победителем закупки, то есть по истечении срока для отмена закупки, предусмотренного Положением о закупках, Документацией и Законом о закупках.

Вместе с тем, ОАО "РЖД" не представлено доказательств, подтверждающих невозможность дальнейшего проведения Аукциона, а также подтверждающих взаимосвязь между распространением новой коронавирусной инфекцией COVID-19 и решением Заказчика об отмене закупки на стадии подписания договора с победителем Аукциона, в связи с чем не представляется возможным прийти к выводу о том, что указанные обстоятельства являются основанием для принятия Заказчиком решения об отмене Аукциона в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что вышеуказанные действия ОАО "РЖД" нарушают требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках и не соответствуют требованиям Закона о закупках.

Также, согласно доводу Жалобы, а также оспариваемому решению, ОАО "РЖД" принято неправомерное решение о признании ООО "СпецСтройПроект" уклонившимся от заключения договора.

Признавая данный довод антимонопольного органа обоснованным, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 3.17.1 Документации положения договора (условия и цена) не могут быть изменены по сравнению с аукционной документацией и аукционной заявкой победителя аукциона, за исключением случаев, предусмотренных аукционной документацией. Договор должен быть подписан участником аукциона в срок, установленный аукционной документацией. Победитель, участник с которым по итогам закупки заключается договор (в случаях, установленных аукционной документацией) признаются уклонившимися от заключения договора в случае отказа от заключения договора, либо изменения условий договора, установленных аукционной документацией и аукционной заявкой участника. Договор в таком случае может быть заключен с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене, с учетом требований данного пункта.

Согласно протоколу подведения итогов закупки от 14.04.2020 N 887/ОАЭ-В-СИБ/20/2 ООО "СпецСтройПроект" признан победителем закупки с предложенной ценой договора в размере 134 412 553,50 руб., без учета НДС.

ОАО "РЖД" пояснило, что договор по результатам проведения Аукциона не заключен в установленные Законом о закупках, Документацией сроки, поскольку при заключении договора ООО "СпецСтройПроект" в одностороннем порядке изменены существенные условия исполнения договора, а именно изменен график выполнения работ (приложение N 3 проекта договора Документации) по объектам технического задания Документации, согласно которому работы по части объектов будут выполняться с июня месяца, что не соответствует требованиям Документации, согласно которым работы выполняются с даты заключения договора.

В соответствии с пунктом 1.3 проекта договора Документации сроки выполнения работ по каждому объекту определяются в календарном плане, являющемся приложением N 3 к договору.

При этом приложением N 3 к проекту договора Документации не установлен календарный график выполнения работ, поскольку указанное приложении не заполнено ОАО "РЖД".

Таким образом, обоснован вывод, что указанное приложение N 3 к проекту договора Документации (график выполнения работ) заполняется победителем закупки самостоятельно и направляется в адрес Заказчика вместе с подписанным договором.

Вместе с тем, согласно представленным материалам, ООО "СпецСтройПроект" получена банковская гарантия для обеспечения исполнения договора, а также в регламентированные сроки исполнена обязанность по направлению в адрес Заказчика подписанного договора, содержащего в том числе заполненный календарный график выполнения работ.

Заявитель пояснил, что со стороны ОАО "РЖД" договор не подписан, поскольку календарный план, направленный ООО "СпецСтройПроект" вместе с подписанным договор, не соответствует срокам, установленным в календарном графике Документации (представлен в Документации в незаполненном виде).

Кроме того, согласно сведениям, размещенным в ЕИС, 07.05.2020 ОАО "РЖД" размещено уведомление об отказе от дальнейшего проведения Аукциона, при этом 18.05.2020 ОАО "РЖД" на сайте оператора электронной площадки размещен протокол о признании ООО "СпецСтройПроект" признан уклонившимся от заключения договора.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что действия ОАО "РЖД", признавшего ООО "СпецСтройПроект" уклонившимся от заключения договора по результатам проведения Аукциона противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение ФАС России принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае на ОАО "РЖД" возложена обязанность по отмене решения об отказе от проведения Аукциона, а также уведомление от 06.05.2020 б/н, размещенное в единой информационной системе в сфере закупок, а также отмене протокола признания ООО "СпецСтройПроект" уклонившимся от заключения договора от 06.05.2020 N 887/ОАЭ-В-СИБ/20 и уведомлении ООО "СпецСтройПроект" об отмене указанных документов.

Кроме того, предписано продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, с учетом принятого ФАС России решения.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что предписание содержит конкретные мероприятия, подлежащие исполнению ОАО "РЖД", исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем.

Избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167 - 170, 176, 198 - 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ОАО "РЖД" - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

М.М. Кузин