Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10 марта 2021 г. N С01-163/2021 по делу N А40-272109/2019 Суд оставил без изменения судебные акты о взыскании задолженности по договору коммерческой концессии, поскольку подтверждающих доводы истца о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика, данными им заверениями и убыточной деятельностью ресторана истца

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10 марта 2021 г. N С01-163/2021 по делу N А40-272109/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 9 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Рогожина С.П., Снегура А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Хоронько Евгения Сергеевича (г. Челябинск, ОГРНИП 318745600092358) на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2020 по делу N А40-272109/2019

по иску индивидуального предпринимателя Хоронько Евгения Сергеевича к обществу с ограниченной ответственностью "Пицца Ресторантс" (ул. Василисы Кожиной, д. 1, антресоль эт. 14, пом. 1, ком. 38, Москва, 121096, ОГРН 1127747188909) о взыскании убытков и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Пицца Ресторантс" к индивидуальному предпринимателю Хоронько Евгению Сергеевичу о взыскании задолженности по договору коммерческой концессии.

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Хоронько Евгения Сергеевича - Изоткина Э.В. (по доверенности от 07.06.2019);

от общества с ограниченной ответственностью "Пицца Ресторантс" - Хайбуллов Э.В. (по доверенности от 15.09.2020), Смирнова Е.А. (по доверенности от 28.10.2019), Переверзев А.В. (по доверенности от 28.10.2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Хоронько Евгений Сергеевич (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Пицца Ресторантс" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 27 436 599 рублей 81 коп. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В процессе рассмотрения дела для рассмотрения совместно с первоначальным иском судом первой инстанции принято встречное исковое заявление ответчика к истцу о взыскании суммы основного долга в размере 1 029 395 рублей 73 копейки, неустойки в размере 3 505 038 рублей 35 копеек, а именно: 169 520 рублей 75 копеек основного долга по договору коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018, 831 434 рубля основного долга по договору поставки 2017_070_СОМ от 02.11.2018, 436 долларов 19 центов Соединенных Штатов Америки основного долга по договору о предоставлении неисключительной лицензии 2017_070_PUL от 02.11.2018 в размере, эквивалентном 28 440 рублям 98 копейкам по курсу доллара США на 15.08.2019, неустойки по договору коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018 в размере 1 043 075 рублей 69 копеек в соответствии с пунктами 6.2 и 28.3 договора коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018 за период с 15.04.2019 по 11.12.2019, неустойки по договору поставки 2017_070_СОМ от 02.11.2018 в размере 2 337 884 рубля 41 копейка в соответствии с пунктом 6.2 договора поставки 2017_070_СОМ от 02.11.2018 за период с 22.04.2019 по 11.12.2019, неустойки по договору о предоставлении неисключительной лицензии 2017_070_PUL от 02.11.2018 в размере 1 736 долларов 04 цента США в соответствии с пунктом 7.2 договора о предоставлении неисключительной лицензии 2017_070_PUL от 02.11.2018 за период с 16.08.2019 года по 11.12.2019, в российских рублях в сумме 124 078 рублей 25 копеек по курсу ЦБ РФ на 12.03.2020 (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2020, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятыми судебными актами, истец обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2020, отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2020 в части отказа в удовлетворении иска, направить дело на новое рассмотрение.

Доводы кассационной жалобы истца сводятся к тому, что суды при рассмотрении настоящего спора неправомерно отказали ему в возмещении убытков, признав недоказанным направление истцу ответчиком каких-либо заверений об обстоятельствах, несмотря на то, что истцом в подтверждение данного факта были представлены: электронная переписка; бизнес-план; официальное описание франшизы; презентация франшизы; описание поддержки франчайзи; описание маркетинговой поддержки франчайзи.

Истец не согласен с выводами судов о том, что представленная ответчиком информация не являлась заверениями об обстоятельствах по смыслу 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку она относилась к настоящему времени, то есть к моменту ведения истцом и ответчиком переговоров о заключении договора, представляла собой сведения о том, каким образом и на каких условиях строится бизнес и финансовая модель ответчика, которая являлась предметом договора франчайзинга, включала в себя описание уже существовавшего коммерческого опыта ответчика и, как следствие, его опыта в открытии и управлении франчайзинговых ресторанов.

По мнению истца, выводы судов первой и апелляционной инстанции о том, что действия ответчика в ходе ведения переговоров о заключении договора франчайзинга являлись добросовестными и не были направлены на введение истца в заблуждение, не соответствуют материалам дела и представленным им доказательствам.

В обжалуемых судебных актах не приведены мотивы, по которым суды отклонили доводы истца об убыточной деятельности ресторана, несмотря на представленные в дело ежемесячные финансовые отчеты за весь период его работы и расчет низкой маржинальности по видам пицц.

При этом судами не были установлены причины убыточной деятельности ресторана, как и не был установлен факт отсутствия или наличия такой убыточности, необоснованно отклонено ходатайство истца о проведении по делу экспертизы, что привело к неполному исследованию обстоятельств дела, подтверждающих или опровергающих доводы истца о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика, данными им заверениями и убыточной деятельностью ресторана истца.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, сославшись на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы, представители ответчика возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Рассмотрев кассационную жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых решения, постановления, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения в силу нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 431.2 ГК РФ сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Предусмотренная статьей 431.2 ГК РФ ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 431.2 ГК РФ последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 431.2 ГК РФ, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон. При этом предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

Аналогичная позиция содержится в пункте 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", согласно которому если заверение предоставлено лицом при осуществлении предпринимательской деятельности или в связи с корпоративным договором или договором об отчуждении акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, то в случае недостоверности заверения последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 431.2 ГК РФ, применяются к предоставившему заверение лицу независимо от того, было ли ему известно о недостоверности таких заверений (независимо от вины), если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в марте 2018 года истец и ответчик вступили в переговоры относительно покупки франшизы Domino's для открытия ресторана под брендом Domino's в городе Челябинске (далее - Ресторан).

В ходе переговоров 22.03.2018 ответчик направил истцу бизнес-план по открытию и управлению Рестораном, а также смету затрат на его открытие. Согласно направленному Бизнес-плану, получение чистой прибыли от деятельности Ресторана гарантировалось с первого месяца, а выход на точку безубыточности на 23 месяц его функционирования.

На основании полученных заверений об обстоятельствах истец заключил с ответчиком предварительный договор коммерческой концессии от 25.06.2018 N 2017_070_1Р. При этом фактически предварительный договор был подписан обеими сторонами 17.07.2018.

На основании пункта 3.1 предварительного договора истец выплатил ответчику невозвратную сумму, обеспечивающую заключение основного договора в будущем (Паушальный взнос) в размере 17 500 долларов США, эквивалентную 1 287 521 рублей 31 копейке, что подтверждается платежным поручением N 1 от 01.08.2018.

При этом истец ссылался на то, что для целей ведения бизнеса он заключил с Банком ВТБ (ПАО) кредитное соглашение N КР/022018-000336 от 31.08.2018, целью которого являлось получение кредитных денежных средств в размере 6 770 000 рублей на открытие Ресторана.

Договор коммерческой концессии N 2017 070 IP (договор франчайзинга) стороны заключили 01.11.2018. Согласно данному договору ответчик предоставил истцу франшизу на управление рестораном сети Domino's в городе Челябинске. Ответчик также обязался оказывать истцу операционное содействие в управлении Рестораном.

Между сторонами также был заключен ряд дополнительных договоров: договор на выполнение строительно-монтажных работ и поставку оборудования N 2017_070_EQUIP от 01.11.2018 (договор поставки оборудования), договор поставки N 2017_070_СОМ от 02.11.2018 (договор поставки продукции), договор оказания услуг N 2017_070_USL от 02.11.2018, договор о предоставлении неисключительной лицензии на программное обеспечение N 2017_070_PUL от 02.11.2018, а также трехсторонний договор аренды между сторонами и ООО "Капитал 74" N 08/10 от 08.10.2018.

После произведенной ответчиком проверки на соответствие Ресторана всем обязательным требованиям сети Domino's и оформления положительного акта по результатам такой проверки Ресторан был официально открыт 05.12.2018 по адресу: г. Челябинск, просп. Комсомольский, д. 80г.

При этом в соответствии с пунктом 31.2 договора франчайзинга целью его заключения являлось построение успешной франчайзинговой сети ресторанов Domino's. Для этой цели в соответствии с пунктом 2.1.2. Договора франчайзинга ответчик предоставил истцу право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включающий в себя исключительные права на товарные знаки и графические изображения товарного знака DOMINO'S PIZZA и ДОМИНО'С ПИЦЦА. В свою очередь истец согласился осуществлять обязательные платежи в адрес ответчика, в частности: уплатить невозвратный обеспечительный платеж (паушальный взнос) в размере 17 500 долларов США (пункт 5.2 Договора франчайзинга); понести расходы в размере 5 000 долларов США из собственных средств на рекламу и продвижение Ресторана (пункт 5.3 договора франчайзинга); еженедельно уплачивать роялти в размере 3,5% от еженедельной выручки Ресторана (пункт 1.1 приложения N 4 к договору франчайзинга); еженедельно уплачивать не менее 1% от еженедельной выручки Ресторана на рекламные расходы ответчика (пункт 1.3 приложения N 4 к договору франчайзинга); еженедельно уплачивать 2% от еженедельной выручки Ресторана в качестве оплаты предоставления ответчиком консультационных услуг (пункт 1.2 приложения N 4 к договору франчайзинга); еженедельно уплачивать ответчику не менее 2% от еженедельной выручки Ресторана, полученной за счет Интернет-продаж и колл-центра (пункт 1.2 приложения N 4 к договору франчайзинга).

В качестве встречного исполнения обязательств ответчик обязался предоставить истцу обязательное для применения операционное руководство, операционные бюллетени и иные материалы, содержащие ноу-хау, обязательные и рекомендованные спецификации, стандарты, операционные процедуры, правила, периодически предписываемые ответчиком, имеющие отношение к управлению Рестораном (пункт 15.6 договора франчайзинга), рекламные и маркетинговые (раздел 13 договора франчайзинга), а также консультационные услуги (пункт 1.2 приложения N 4 к договору франчайзинга и пункт 15.6 договора франчайзинга). Ответчик также предоставил истцу Бизнес-план, содержавший основные статьи текущих расходов, соблюдение которого гарантировало истцу, согласно информации, предоставленной ответчиком, достижение указанных в Бизнес-плане показателей прибыли.

Между тем, как указал истец, соблюдение им статей Бизнес-плана, а также рекомендаций ответчика не позволило ему добиться указанных в Бизнес-плане указателей прибыли за весь период работы Ресторана, при этом он неоднократно уведомлял ответчика об отрицательных финансовых показателях Ресторана с целью получить от ответчика консультации и рекомендации для сокращения расходов и выхода на точку безубыточности согласно пункту 33.7 договора франчайзинга, что подтверждается письмами N 15/03 от 15.03.2019, от 06.05.2019, N 31/05 от 31.05.2019. Однако в ответ на указанные письма ответчик в одностороннем порядке 14.06.2019 заблокировал истцу доступ к программе PULSE, позволяющей заказывать продукты для Ресторана, в связи с образовавшейся у истца задолженностью в размере 621 682 рубля 69 копеек, в связи с чем истец приостановил свою деятельность 19.06.2019, т.е. до урегулирования возникших разногласий для уменьшения текущих расходов.

Кроме того, без предварительного уведомления ответчик 20.06.2019 в одностороннем порядке удалил всю информацию о Ресторане с официального сайта Domino's, включая страницу "Адреса и карты ресторанов".

Истец 02.07.2019 направил в адрес ответчика претензию, в которой предложил расторгнуть договор франчайзинга по соглашению сторон в срок до 08.07.2019. Какого-либо ответа на претензию от ответчика получено не было.

Вместе с тем 15.08.2019 ответчик направил в адрес истца уведомление N 1508/19-1 об одностороннем отказе от договора франчайзинга.

По мнению истца, им были понесены убытки, подлежащие возмещению ответчиком в полном размере вследствие недобросовестного поведения ответчика, а именно: недостоверных заверений об обстоятельствах, данных ответчиком истцу в ходе переговоров о заключении предварительного договора, договора франчайзинга и сопутствующих договоров, имевших существенное значение для заключения таких договоров, в нарушение статьи 431.2 ГК РФ; недобросовестного поведения ответчика на стадии ведения переговоров, а также злоупотребления доминирующим положением в нарушение статей 1, 10 ГК РФ; ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств из договора франчайзинга и сопутствующих договоров в нарушение статьи 393 ГК РФ.

В случае если бы заверения об обстоятельствах были даны ответчиком достоверно и добросовестно, истец, действуя разумно и на свой страх и риск, не заключил бы с ответчиком предварительный договор, договор франчайзинга и сопутствующие договоры, а также не обратился бы за заемным финансированием для открытия Ресторана под брендом Domino's путем заключения кредитного договора.

Таким образом, согласно расчету истца, ответчик причинил истцу убытки в размере 27 436 599 рублей 81 копейка, из которых 23 490 217 рублей 23 копейки - понесенные истцом расходы на открытие и управление Рестораном (реальный ущерб), 3 946 382 рублей 58 копеек - упущенная выгода, с учетом показателя "3" Бизнес-плана, которые просил взыскать с ответчика.

В обоснование встречных исковых требований ответчик указал, что между ним и истцом был заключен ряд договоров, опосредующих организацию отношений в сфере общественного питания в рамках франчайзинговой сети "Domino's Pizza": 1) предварительный договор коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 25.06.2018; 2) договор коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018; 3) договор поставки N 2017_070_СОМ от 02.11.2018; 4) договор оказания услуг N 2017_070_USL от 02.11.2018; 5) договор о предоставлении неисключительной лицензии на программное обеспечение N 2017_070_PUL от 02.11.2018; 6) договор на выполнение строительно-монтажных работ и поставку оборудования N 2017_070_EQUIP от 01.11.2018.

Как указывает ответчик, у истца образовалась задолженность по договору коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018 в размере 169 520 рублей 75 копеек. Так, ответчик в соответствии с пунктом 2.1.2 договора коммерческой концессии за вознаграждение предоставил истцу право использования Комплекса исключительных прав, как он определен в пункте 24 договора коммерческой концессии. Денежные средства, подлежащие перечислению истцом в качестве вознаграждения за предоставление права использования Комплекса исключительных прав в соответствии с пунктом 5.1 договора коммерческой концессии были разделены на две группы:

- единовременный фиксированный паушальный платеж в размере 17 500 долларов США по курсу ЦБ на день оплаты (пункт 5.2 договора коммерческой концессии) (исполнено истцом надлежащим образом).

- еженедельные платежи (роялти) и рекламные расходы. В соответствии с пунктом 6.1 договора коммерческой концессии в течение срока его действия истец обязался выплачивать ответчику роялти в размере 7% (семи процентов) от еженедельной выручки Ресторана истца в российских рублях. При этом роялти подлежало перечислению на банковский счет ответчика еженедельно в понедельник в отношении выручки, полученной за неделю, закончившуюся в прошлое воскресенье. Первой отчетной неделей, за которую подлежало уплате Роялти, являлась та, в которую был открыт Ресторан истца, как это определено в пункте 8.2 договора коммерческой концессии. Истец также был обязан перечислять еженедельно рекламные расходы в размере 4% от еженедельной выручки ресторана, подлежащие уплате наряду с роялти на основании пункта 13.1 договора коммерческой концессии.

Ресторан истца был открыт 05.12.2018 по адресу: город Челябинск, проспект Комсомольский, дом 80 Г. Таким образом, начиная с 10.12.2018 (акт выполненных работ N 2442, УПД (счет-фактура) N 15772 от 10.12.2018) истец был обязан перечислять 7% роялти и 4% рекламных расходов за прошедшую неделю каждый понедельник. При этом сумма еженедельных платежей складывается из:

- роялти - 3,5% от еженедельной выручки Ресторана (пункт 6.1 договора коммерческой концессии в редакции пункта 1.1 приложения N 4 к договору коммерческой концессии - соглашения о толковании условий договора от 01.12.2018);

- рекламных расходов - 1% от еженедельной выручки Ресторана (пункт 13.1 договора коммерческой концессии в редакции пункта 1.3 приложения N 4 к договору коммерческой концессии - соглашения о толковании условий договора от 01.12.2018);

- отчислений за онлайн-заказы - 2% от еженедельной выручки Ресторана от онлайн-заказов (пункт 13.1 договора коммерческой концессии в редакции пункт 1.2 приложения N 4 к договору коммерческой концессии - соглашения о толковании условий договора от 01.12.2018). Последний платеж роялти и рекламных расходов истца был осуществлен с просрочкой 27.05.2019 по универсальному передаточному документу (счет-фактуре) от 08.04.2019 N 5804 за период с 01 по 07 апреля 2019 года в размере 16 820 рублей 64 копейки (платежное поручение N 275 от 27.05.2019).

Как указывает ответчик, сумма роялти, а также рекламных расходов, подлежащих уплате за период с 15.04.2019 по 24.06.2019, не была выплачена истцом, несмотря на то, что ответчик оформлял и направлял с помощью системы электронного документооборота универсальные передаточные документы (счет-фактуры):

- N 6168 от 15.04.2019 (на сумму 15 484,49 рублей, соответствует акту выполненных работ N 1495);

- N 6628 от 22.04.2019 (на сумму 17 533,15 рублей, соответствует акту выполненных работ N 1627);

- N 7034 от 29.04.2019 (на сумму 15 670,07 рублей, соответствует акту выполненных работ N 1719);

- N 7466 от 06.05.2019 (на сумму 17 911,27 рублей, соответствует акту выполненных работ N 1823);

- N 7813 от 13.05.2019 (на сумму 17 552,83 рублей, соответствует акту выполненных работ N 1902);

- N 8237 от 20.05.2019 (на сумму 17 852,09 рублей, соответствует акту выполненных работ N 1983);

- N 8677 от 27.05.2019 (на сумму 19 108,34 рублей, соответствует акту выполненных работ N 2148);

- N 9162 от 03.06.2019 (на сумму 16 550,04 рублей, соответствует акту выполненных работ N 2275);

- N 9556 от 10.06.2019 (на сумму 11726,93 рублей, соответствует акту выполненных работ N 2363);

- N 9986 от 17.06.2019 (на сумму 16 403,17 рублей, соответствует акту выполненных работ N 2461);

- N 10422 от 24.06.2019 (на сумму 3 728,37 рублей, соответствует акту выполненных работ N 2595), в которых фиксировал размер роялти в течение всего указанного периода.

Итого сумма основной задолженности истца по роялти и рекламным взносам за период с 15.04.2019 по 24.06.2019 по договору коммерческой концессии, согласно расчету ответчика, составила 169 520 рубля 75 копеек.

Ответчиком также заявлено о взыскании задолженности по договору о предоставлении неисключительной лицензии на программное обеспечение N 2017_070_PUL от 02.11.2018.

Так, в соответствии с пунктом 1.1 договора о предоставлении неисключительной лицензии ответчик предоставил истцу за вознаграждение право использования программы для ЭВМ "Domino's Pulse" и в соответствии с пунктом 1.6 договора о предоставлении неисключительной лицензии с соблюдением установленного 14-дневного срока с момента оплаты первого платежа, указанного в пункте 3.1 договора, передал ответчику экземпляр программы на USB-флэш-носителе, и тем самым надлежащим образом исполнил свои обязательства по Договору о предоставлении неисключительной лицензии.

В соответствии с пунктом 3.1 договора о предоставлении неисключительной лицензии размер вознаграждения за право использования программы складывался из:

- фиксированного платежа в размере 375 000 рублей, подлежащего уплате в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания данного договора, который был уплачен истцом в полном объеме, что подтверждается платежным поручением от 22.11.2018 N 10 и актом выполненных работ от 05.12.2018 N 2380;

- ежегодного платежа в размере 600 долларов США, уплачиваемого в эквивалентной сумме в российских рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты.

Поскольку использование программы для ЭВМ "Domino's Pulse" истцом являлось правомерным только до 15.08.2019 - даты направления ответчиком уведомления N 1508/19-1 об одностороннем отказе от договора коммерческой концессии, ответчиком был выставлен универсальный передаточный документ (счет-фактура) N 3360 от 15.08.2019, в соответствии с которыми истцу надлежало осуществить выплату части ежегодного платежа в размере, пропорциональном периоду правомерного использования за период с 05.12.2018 (день открытия Ресторана) по 15.08.2019 в размере 436 долларов 19 центов США (с учетом ежегодной индексации на 5% в соответствии с пунктом 3.2. договора), эквивалентном 28 440 рублей 98 копеек по курсу доллара США 65,2032 на 15.08.2019, однако соответствующая обязанность не была исполнена истцом.

Ответчиком также заявлено о взыскании задолженности по договору поставки N 2017_070_СОМ от 02.11.2018 в размере 831 434 рубля. В соответствии с пунктом 1.1 договора поставки ответчик обязался передавать в собственность истца товары, а истец обязался оплачивать и принимать оговоренные товары.

При этом в соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 договора поставки поставка товаров осуществлялась на основании заявок истца в разумный срок, согласно внутреннему графику поставок ответчика. Согласно пункту 3.1 договора поставки обязанности ответчика по поставке товара считаются исполненными с момента передачи товара истцу и подписания сторонами универсального передаточного документа (УПД).

В период с 30.11.2018 по 14.06.2019 ответчиком в адрес истца была поставлена продукция на сумму 3 952 334 рубля 09 копеек. Таким образом, как указывает ответчик, надлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по поставке товаров истцу подтверждается заявками истца и подписанными сторонами универсальными передаточными документами, представленными в материалы дела.

В соответствии с пунктом 4.4 договора поставки оплата поставленного товара производится после его приемки истцом в течение 14 календарных дней с даты подписания истцом универсального передаточного документа, при этом ответчику предоставлено право в одностороннем порядке изменять условия оплаты товара, включая отгрузку товара на условиях предоплаты, при условии предварительного уведомления истца об изменении условий оплаты за 7 календарных дней.

Как указывает ответчик, в нарушение пункта 4.4. договора поставки истец не исполнил своих обязательств по оплате поставленного товара в установленный срок. В период с 17.12.2018 по 10.06.2019 истцом была произведена оплата 3 120 900 рубля 09 копеек, за ним образовалась задолженность по оплате поставленного товара в размере 831 434 рубля. Таким образом, суммарно у истца имеется задолженность в общей сумме 1 029 395 рублей 73 копейки.

В соответствии с условиями договора коммерческой концессии, договора поставки и договора о предоставлении неисключительной лицензии предусмотрено, что на сумму задолженности по каждому из данных договоров подлежит начислению договорная неустойка за нарушение сроков исполнения денежных обязательств.

Согласно пункту 6.2 договора поставки N 2017_070_СОМ от 02.11.2018 предусмотрена неустойка в размере 1% (один процент) за каждый день просрочки платежа.

В соответствии с пунктом 4.4 договора поставки оплата поставленного ответчиком товара должна быть осуществлена истцом в течение 14 календарных дней с даты подписания универсального передаточного документа (счет-фактуры). Как следует из материалов дела, в отношении продукции, поставленной ответчиком в период с 05 апреля по 14 июня 2019 года, что подтверждается товарно-транспортными накладными, УПД были подписаны истцом только 08.07.2019.

Таким образом, обязательство истца считается нарушенным, начиная с 15-го календарного дня после подписания с помощью электронной цифровой подписи универсального передаточного документа (счет-фактуры) ответчиком. Согласно расчету ответчика размер неустойки составляет 2 337 884 рублей 79 копеек. В соответствии с пунктом 7.2. договора о предоставлении неисключительной лицензии 2017_070_PUL от 02.11.2018 года размер неустойки составляет 2% (два процента) от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Договором о предоставлении неисключительной лицензии не установлен порядок выплаты истцом вознаграждения за предоставление права использования программы для ЭВМ "Domino's Pulse" в случае, если договор досрочно прекращает свое действие. В связи с этим для целей определения срока на выплату истцом вознаграждения в размере 436 долларов 19 центов США за период с 05.12.2018 (дата открытия Ресторана истца) по 15.08.2019 применению подлежит общее правило для исполнения обязательств, установленное пунктом 2 статьи 314 ГК РФ: обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.

Поскольку универсальный передаточный документ (счет-фактура) N 3360 от 15.08.2019 был подписан ответчиком и направлен истцу через систему электронного документооборота 19.08.2019, истец был обязан осуществить соответствующий платеж не позднее 26.08.2019.

Согласно расчету ответчика размер неустойки по договору о предоставлении неисключительной лицензии N 2017_070_PUL от 02.11.2018 составляет 1 736 долларов 04 цента США за период с 27 августа 2019 года по 12 марта 2020 года, в российских рублях в сумме 124 078 руб. 25 копеек по курсу ЦБ РФ на 12.03.2020 (1 доллар США = 71,4720 российских рублей).

Согласно пункту 6.2. договора коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018 размер неустойки рассчитывается по следующей формуле: D = (CBR+10%)/n, где "D" - размер ежедневных процентов, "п" - общее количество дней в текущем году, "CBR" - ключевая ставка Центрального Банка Российской Федерации на дату, когда платеж подлежал совершению, а если такая дата выпадает на нерабочий день, то на следующий рабочий день.

Согласно пункту 28.3. договора коммерческой концессии, Компания имеет право на получение с Пользователя процентов на сумму задолженности, возникшей по любому указанному в настоящем договоре основанию (в том числе Роялти, платежи на цели рекламы и продвижения и прочие обязательные платежи), за период пользования денежными средствами в размере 2% (двух процентов) от суммы задолженности за каждый день, начиная со дня, следующего за днем, в котором денежное обязательство должно было быть исполнено Пользователем. Указанные в настоящем пункте проценты не являются мерой ответственности, в том числе определенной пунктом 6.2. договора, а является платой за пользование денежными средствами, причитающимися Компании. Начисление и уплата таких процентов Пользователем не исключает применение к Пользователю ответственности за неисполнение его денежных обязательств по настоящему договору.

При этом, как указал ответчик, период начисления неустойки по договору коммерческой концессии определен им исходя из того что в соответствии с пунктом 6.1 и 13.1 договора коммерческой концессии суммы роялти, рекламных расходов и процентов от выручки, полученной от онлайн-заказов подлежали перечислению на банковский счет ответчика еженедельно в понедельник в отношении выручки, полученной за неделю, закончившуюся в прошлое воскресенье.

Таким образом, в случае, если соответствующий платеж не был осуществлен в установленный срок, то со следующего дня (то есть вторника, следующего за отчетной неделей) истец считается нарушившим свое обязательство по оплате, предусмотренное договором коммерческой концессии, и у ответчика возникает право на взыскание договорной неустойки в силу пункта 6.2 договора коммерческой концессии, а также процентов за пользование денежными средствами в силу пункта 28.3 договора коммерческой концессии.

Согласно расчету ответчика общий размер неустойки по договору коммерческой концессии составляет 1 043 075 рублей 69 копеек. При этом из расчета следует, что размер неустойки в соответствии с пунктом 6.2 договора составляет 125 440 рублей 87 копеек, размер процентов в соответствии с пунктом 28.3 договора составляет 917 634 рублей 82 копейки.

Установив указанные обстоятельства, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из того, что истцом в материалы дела не были представлены документы, подтверждающие совершение противоправных, виновных действий со стороны ответчика, приведших к убыточной деятельности Ресторана, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований по первоначальному иску.

Поскольку одновременно судом был установлен факт образования у истца задолженности перед ответчиком за поставленный товар, суд первой инстанции удовлетворил встречные исковые требования частично, снизив размер неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривавший дело в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтвердил правильность выводов, содержащихся в решении суда первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, апелляционный суд исходил из того, что истцом не было представлено доказательств в подтверждение того, что конкретные рекомендации ответчика влияли на показатели работы истца.

Довод истца о том, что им было доказано применение ответчиком политики "максимально низких цен" и то, что рекомендованные ответчиком цены не позволяли истцу извлекать прибыль, суд апелляционной инстанции отклонил, указав, что ответчиком надлежащим образом была обоснована некорректность и противоречивость детализированного расчета расходов истца. В данном случае квалификация всех понесенных истцом расходов за период функционирования ресторана в качестве убытков является необоснованной, не соответствующей сущности франчайзинговой деятельности.

Кроме того, суды не признали относимыми доказательствами представленные истцом в материалы дела платежные поручения, поскольку они не подтверждают осуществление платежей именно в связи с исполнением своих обязательств по договору франчайзинга и сопутствующим договорам.

Довод истца о том, что ответчиком намеренно предлагались и вводились наиболее низкие цены на продукты, что повлекло убыточность деятельности ресторана, суд апелляционной инстанции признал несостоятельным, поскольку письмо, на которое ссылается истец, как доказательство недобросовестности, вопреки доводам истца, не содержит указания на то, что цены на продаваемую Рестораном продукцию определялись ответчиком по принципу "максимально низких цен" по сравнению с ценами конкурента (сетью ресторанов "Додо Пицца"), что и повлекло убытки истца.

Суд апелляционной инстанции указал, что данное письмо касается только частного примера относительно условий запуска в ресторанах сети ответчика одного нового продукта - сэндвич-ролла "Ветчина Грибы" и не содержит информации о намеренном занижении цен на всю продукцию ответчиком.

Довод истца о противоречии материалам дела вывода суда первой инстанции о том, что покупка автомобилей не являлась обязательным условием деятельности Ресторана с указанием в качестве доказательства письма от 21.05.2018 (Приложение N 29 к исковому заявлению), суд апелляционной инстанции отклонил с учетом того, что из данного письма не следует обязательности условия деятельности Ресторана - покупка автомобилей для доставки пиццы и, более того, истцом не обосновано, каким образом покупка автомобилей даже потенциально может быть связана с причинением истцу каких-либо убытков и как это обстоятельство в целом влияет на выводы суда первой инстанции.

Поскольку истцом не было представлено доказательств в подтверждение доводов о совокупной низкой маржинальности продукции, основанных на полном и всестороннем исследовании всей продукции, реализуемой в ресторане истца, суды сделали вывод о том, что представленный истцом пример низко маржинальной продукции не является объективным показателем по всей продукции Ресторана.

Оспариваемый истцом вывод суда первой инстанции о том, что установление низких цен на новые продукты или акционные является обоснованным с финансовой и маркетинговой точки зрения, поскольку позволяет с большей вероятностью привлечь потребителей, тем самым, повысив совокупный спрос на всю продукцию ресторана, а значит - выручку и прибыль франчайзи, суд апелляционной инстанции признал правомерным, так как он был сделан на основе представленных доказательств, в частности письменных объяснений ответчика от 20.05.2020. Кроме того, суд первой инстанции, указывая на большую вероятность привлечения потребителей, не утверждал, вопреки доводам истца, что существенно заниженные цены являются прямым следствием получения большей выручки от продажи такой продукции. При этом какие-либо доказательства, подтверждающие необходимость установления низких цен, а также доказательства, подтверждающие факт обязания ответчиком истца на установление низких цен, истцом представлены не были.

Учитывая неподтвержденность подлинности отчетов о доходах и расходах истца в отсутствие согласия ответчика с их содержанием, суды не признали их надлежащими достоверными письменными доказательствами.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности предоставления ответчиком истцу в ходе переговоров о заключении договора коммерческой концессии недостоверных заверений об обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признал обоснованным, поскольку судом первой инстанции при разрешении спора надлежащим образом была произведена оценка доказательств, установлены фактические обстоятельства дела и применены положения статьи 431.2 ГК РФ.

В отношении довода истца о том, что в качестве заверений об обстоятельствах по смыслу статьи 431.2 ГК РФ является предоставленная ответчиком в процессе переговоров о заключении договора коммерческой концессии информация о наличии у ответчика всесторонне проработанной финансовой модели ведения предпринимательской деятельности под брендом Domino's Pizza, успешно реализованной им на практике с учетом расчета размера разумно необходимых затрат на открытие Ресторана при соблюдении баланса между размером инвестиций и сроком их окупаемости, проработки маркетинговой стратегии развития и продвижения Ресторана в условиях конкретной местности, анализа региональных особенностей ведения предпринимательской деятельности, экономического анализа показателей уровня цен на продукцию для приготовления пиццы, размера наценки для покрытия имеющихся расходов Ресторана с учетом себестоимости пиццы, уровня цен на продукцию ресторана с учетом доходов населения конкретной местности, обеспечения бесперебойной работы Ресторана для целей получения максимальной прибыли, суд апелляционной инстанции отклонил. При этом суд апелляционной инстанции указал, что, вопреки доводам истца, данные сведения не содержат недостоверных заверений об обстоятельствах, согласно статье 431.2 ГК РФ, расчет размера разумно необходимых затрат на открытие Ресторана является информацией, носящей абстрактный характер и относящейся к будущему времени, а также фактам, не имеющим или имевшим место в прошлом или настоящем, что не может быть признано заверением об обстоятельствах по смыслу статьи 431.2 ГК РФ.

Суд по интеллектуальным правам полагает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и закону.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Обжалуемые судебные акты отвечают требованиям законности, обоснованности и мотивированности, предусмотренным частью 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основаны на правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, содержат обоснование сделанных судами выводов применительно к конкретным обстоятельствам дела.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, судами была дана надлежащая, соответствующая применимым правовым нормам оценка имеющимся в деле доказательствам, а также доводам сторон.

Нарушений требований процессуального законодательства при оценке судами доказательств по делу суд кассационной инстанции не усматривает.

Доводы кассационной жалобы истца о том, что суды при рассмотрении настоящего спора неправомерно отказали истцу в возмещении убытков, признав недоказанным направление ответчиком каких-либо заверений об обстоятельствах, а также о том, что представленная ответчиком информация не являлась заверениями об обстоятельствах по смыслу 431.2 ГК РФ, не могут быть приняты во внимание судебной коллегией.

Суть заверения об обстоятельствах состоит в том, что еще до заключения договора контрагенты сообщают друг другу определенную информацию о себе. Речь идет, в частности, о наличии у потенциального участника договора полномочий на его заключение, необходимых лицензий и разрешений и др. Несомненно, что потенциальные участники договора могут проверить эту информацию, однако не всегда это возможно, поэтому нужно полагаться на добросовестность заверения со стороны участника сделки. Следовательно, лицо, сообщившее другой стороне договора недостоверную информацию, несет за это ответственность.

Соответствующая информация может предоставляться в форме заверений, данных до заключения договора, включаться в текст договора непосредственно или предоставляться в ходе исполнения договора.

Таким образом, "заверение об обстоятельствах" представляет собой информацию о конкретных фактах, на которых может основываться контрагент, заключая сделку.

При этом, как правильно указали суды, расчет размера разумно необходимых затрат на открытие ресторана не является информацией, представляющей собой "заверение об обстоятельствах", поскольку она носит абстрактный характер и относится к будущему времени, а также фактам, не имеющим или имевшим место в прошлом или настоящем. Бизнес-план, на который ссылается истец, не является обстоятельством и не содержит обстоятельств, имевших место на момент заключения договора, что является основным признаком института заверения об обстоятельствах, содержит не сведения и утверждения, имеющиеся на дату его составления, а прогнозы развития ситуации при наличии определенных условий и совершенных действий.

Таким образом, вопреки доводам истца, суды, проанализировав доказательства, представленные в материалы дела, пришли к обоснованному и мотивированному выводу о том, что бизнес-план и сопровождающая его переписка не содержали заверений об обстоятельствах.

Проработка маркетинговой стратегии развития и продвижения ресторана в условиях конкретной местности, анализ региональных особенностей ведения предпринимательской деятельности для целей открытия ресторана, экономический анализ показателей уровня цен на продукцию для приготовления пиццы, размера наценки для покрытия имеющихся расходов ресторана с учетом себестоимости пиццы, уровня цен на продукцию ресторана с учетом доходов населения конкретной местности не являются заверением об обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 431.2 ГК РФ последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 этой статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон. При этом предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Суды, проанализировав и оценив представленные истцом доказательства, пришли к обоснованному выводу о том, что они не подтверждают недобросовестность ответчика, а также намерение ввести истца в заблуждение.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Совокупности достоверных и допустимых доказательств, достаточных для опровержения указанной презумпции, истцом представлено не было. При этом вопреки доводу истца установление причин убыточной деятельности ресторана не входит в предмет доказывания по делу.

Довод о необоснованном отказе судов в удовлетворении ходатайств о проведении по делу экспертизы не может быть принят во внимание, учитывая, что по смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение такого ходатайства является правом, а не обязанностью суда. При этом разрешение указанного вопроса осуществляется судом с учетом обстоятельств конкретного дела и предполагает необходимость исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств.

Полно и всесторонне исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суды пришли в соответствии с вышеприведенными нормами права к обоснованному выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы и достаточности для установления юридически значимых обстоятельств по делу представленных сторонами доказательств. Оснований не согласиться с указанными выводами у судебной коллегии не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе истца, свидетельствуют о несогласии с правовой оценкой, которую дали суды доводам лиц, участвующих в деле, и доказательствам, представленным в материалы дела.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Кодекса), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не допускается.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Суд кассационной инстанции также не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением кассационной жалобы, относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2020 по делу N А40-272109/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Хоронько Евгения Сергеевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.В. Голофаев

Судья

С.П. Рогожин

Судья

А.А. Снегур