Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 февраля 2021 г. N А40-206414/20-120-1371

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи - Блинниковой И.А.

протокол ведет секретарь судебного заседания Тетерин А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании

дело по иску (заявлению)

заявитель: Акционерное общество "Международный аэропорт Шереметьево"

ответчик: Федеральная антимонопольная служба России

третьи лица: Закрытое акционерное общество "Рошальский химический завод "Нордикс"

о признании недействительным решения от 12.10.2020 N 223ФЗ-802/20 и предписание от 12.10.2020 N 223ФЗ-802/20

с участием:

От заявителя: Прокопчик И.А. (доверенность N 431/20 от 03.12.2020)

От ответчика: Эминова В.Г. (доверенность N ИА/40334/20 от 15.05.2020)

От третьего лица: Ряхлов А.А. (доверенность N 30/2020 от 24.11.2020)

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Международный аэропорт Шереметьево" (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 12.10.2020 N 223ФЗ-802/20

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик требования не признал по мотивам, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал позицию Ответчика.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Федеральной антимонопольной службой (ФАС России), по результатам рассмотрения жалобы ЗАО РХЗ "Нордикс" (третье лицо) на действия Акционерного общества "Международный аэропорт Шереметьево" (далее - АО "МАШ") при проведении запроса предложения в электронной форме на право заключения договора на поставку жидкого противогололедного реагента для нужд АО "МАШ", извещение N 32009424862 (далее - Закупка), 12.10.2020 принято решение N 223ФЗ-802/20 (далее -Решение).

На основании решения 12.10.2020 ФАС России выдано предписание N 223ФЗ-802/20 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов (далее - Предписание).

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1. п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Судом установлено, что в ФАС России поступила жалоба ЗАО РХЗ "Нордикс" (далее - Общество) от 05.10.2020 N 501, направленная письмом Московского УФАС России от 06.10.2020 N 07/21094/20, на действия (бездействие) Заказчика при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку гранулированного противогололедного реагента для нужд АО "МАШ" (извещение N 32009424862) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении Запрос предложений, документация о проведении Запрос предложений (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 21.08.2020;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 324 039 525 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 03.09.2020;

4. На участие в Запросе предложений подано - 2 заявки;

5. По результатам рассмотрения допущена - 1 заявка;

6. Дата подведения итогов Запроса предложений - 09.09.2020;

7. Победителем Запроса предложений признан участник ООО "Авиафлюид" с предложением о цене договора - 323 912 600 рублей.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 12.10.2020 по делу N 223ФЗ-802/20 (далее - Решение), которым Жалоба признана обоснованной в части.

АО "МАШ" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из Жалобы следует, что при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе предложений.

Таким образом, жалоба ЗАО "РХЗ "Нордикс" содержит ссылку на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок от 23.09.2020 N 781/20 Обществу отказано в допуске к участию в закупке на основании подпункта 6.2 пункта 6 раздела 1 Документации, а именно: в составе заявки участник представил противоречивые сведения о предлагаемой к поставке марке реагента.

Приложением N 5 к Документации установлено, что в соответствии с требованиями технического задания на предлагаемую к поставке продукцию в предложение о функциональных характеристиках(потребительских свойствах) поставляемого товара и /или качестве выполняемых работ/оказываемых услуг участник должен представить в составе заявки по форме N 1 приложения N 5 к Документации, в том числе:

Наличие копии заключения аккредитованной лаборатории отраслевой научной организации;

Наличие паспорта качества и сертификата соответствия;

Наличие заключения аккредитованных лабораторий отраслевых научных организаций по коррозионному воздействию на авиаматериалы;

Наличие анализов аккредитованных лабораторий отраслевых научных организаций на определение % соотношения действующего вещества и плотности реагента.

Вместе с тем, согласно статье 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также документы, подтверждающие результат испытания соответствующих товаров, а именно: протоколы испытаний, заключения, подтверждающие свойства товара и так далее.

Учитывая изложенное, требование о представлении в составе заявки участника вышеназванных документов, указанных в Приложении N 5 к Документации, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в Техническом задании Документации продукцию.

Вместе с тем, предоставленное законом заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупок.

При этом сам по себе предмет торгов не может являться основанием для отступления от установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках запретов: исходя из предусмотренного статьей 1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета поставки не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований, в связи с чем приведенные заявителем доводы о специфике предмета закупки, необоснованно не учтенной антимонопольным органом, подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении сертификатов соответствия, возможность участников закупки подать заявку на участие в Запросе предложений в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц -производителя/дилера, его официального представителя.

Также, предоставление в составе заявки на участие в закупке результатов испытаний соответствующей продукции обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести товар, являющийся предметом закупки, для проведения необходимых испытаний и получения соответствующих результатов.

При этом Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем участник может не обладать информацией о соответствующих свойствах товара предлагаемого к поставке при заполнении заявки на участие в закупке.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанные требования являются избыточным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры, в том числе произвести/приобрести соответствующий товар для получения вышеуказанных документов.

Закон о закупках не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар и материалы, предлагаемые к использованию при выполнении работ.

Так, в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" указано, что "не требуется, чтобы товар, являющийся предметом будущего договора, имелся в наличии у продавца в момент заключения предварительного или основного договора; договор также может быть заключен в отношении товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем".

Более того, в случае если участник закупки не является производителем продукции по предмету закупки, получение таких образцов на этапе подачи заявки зависит от волеизъявления третьих лиц.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в отклонении заявки Заявителя в связи с несоответствием неправомерным требованиям Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Также, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявителю отказано в допуске к участию в Запросе предложений, поскольку Заявителем в составе заявки представлено положительное заключение государственной экологической экспертизы федерального уровня (далее - ГЭЭ) для гранулированного противогололедного реагента Нордвейф НФ. При этом Заявителем в техническом предложении предложен реагент NORDWAY NF марка 1. Вместе с тем, заключения ГЭЭ на реагент NORDWAY NF марка 1 в составе заявки не представлено.

Обществом в составе заявки представлено заключение экспертной комиссии ГЭЭ проекта технической документации "Материалы противогололедные и противообледенительные жидкости производства ЗАО "Рошальский химический завод "НОРДИКС" от 30.10.2019, утвержденное приказом Федеральной службы по надзору в сфере природопользования от 01.11.2019 N 687 (далее - Заключение), действие которого распространяется на всю линейку реагентов Заявителя, в том числе, гранулированные противогололедные реагенты на формиатной основе NORDWAY NF.

Вместе с тем, представитель Заказчика на заседании комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих соответствие действий Заказчика требованиям Закона о закупках.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеназванные требования к составу заявки участника закупки и отказавшему Заявителю в допуске к участию в закупке, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 6 статьи 3, пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, Решение и Предписание ФАС России не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения: и Предписания недействительными.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать его противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких данных суд признает выводы административного органа в рассматриваемой части также обоснованными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", заявление Акционерного общества "Международный аэропорт Шереметьево" о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 12.10.2020 N 223ФЗ-802/20 оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья:

И.А. Блинникова