Решение Федеральной антимонопольной службы от 5 марта 2021 г. N 223ФЗ-121/21 "По результатам рассмотрения жалобы ООО "ТД "Уральский кабель" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

председателя комиссии ФАС России - заместителя начальника Управления контроля размещения государственного заказа Семенова Р.В.,

членов комиссии:

заместителя начальника Управления по контролю за государственными и муниципальными информационными системами Абрамова Г.А.,

начальника отдела методологии и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Дубовкиной Е.С.,

советника Управления контроля размещения государственного заказа Харкевич С.С. (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ПАО "Российские сети": Хмельникова А.А. (доверенность от 29.09.2020 N 117-20),

ООО "ТД "Уральский кабель": Кулаева О.Б. (доверенность от 01.02.2021 N 18),

представители ООО "РТС-Тендер" на заседание Комиссии ФАС России не явились, о дате и времени рассмотрения жалобы посредством системы видео-конференц-связи уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев жалобу посредством системы видео-конференц-связи ООО "ТД "Уральский кабель" от 17.02.2021 N 56 на действия (бездействие) заказчика ПАО "Российские сети" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку самонесущего изолированного провода (СИП) до 35 кВ в 2021-2022 для нужд ПАО "Россети Сибирь", ОАО "МРСК Урала", АО "Россети Тюмень" (извещение N 32109965977), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "ТД "Уральский кабель" (далее - Заявитель) от 17.02.2021 N 56 на действия (бездействие) заказчика ПАО "Российские сети" (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку самонесущего изолированного провода (СИП) до 35 кВ в 2021-2022 для нужд ПАО "Россети Сибирь", ОАО "МРСК Урала", АО "Россети Тюмень" (извещение N 32109965977) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг ПАО "Российские сети", утвержденным решением Совета Директоров ПАО "Россети" (протокол от 17.12.2018 N 334) (далее - Положение о закупках).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении Конкурса, конкурсная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 05.02.2021;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 1 231 299 927,97 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 01.03.2021;

4. Дата рассмотрения заявок - 12.03.2021;

5. Дата подведения итогов - 19.03.2021;

6. На участие в Конкурсе подано 16 заявок.

В целях всестороннего изучения представленных материалов Комиссией ФАС России объявлен перерыв с 03.03.2021 до 05.03.2021.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком в Документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Опыт выполнения поставок материалов".

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Опыт выполнения поставок материалов".

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 1.1.1 Документации установлено, что Документация подготовлена в соответствии с требованиями Закона о закупках, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими закупочную деятельность отдельных видов юридических лиц и Положением о закупке.

При этом согласно Документации закупочная комиссия оценивает и сопоставляет заявки на участие в закупке в соответствии с системой критериев оценки и сопоставления, указанных в приложении N 1 к информационной карте Документации.

Пунктом 2 приложения N 1 к информационной карте Документации установлено, что оценка заявок участников Конкурса осуществляется, в том числе по критерию "Опыт выполнения поставок материалов", согласно которому оценивается следующий опыт участника закупки: "оценка производится членами закупочной комиссии (при необходимости - с привлечением экспертов) на основании справки для оценки опыта исполнения договора за последние три года (часть III "образцы форм для заполнения участниками закупки", форма 10) с приложением подтверждающих документов (с приложением по каждому договору копий актов приема-передачи товара и/или товарных накладных с отметкой грузополучателя на поставляемое оборудование) по количеству завершенных договоров на поставку материалов за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в настоящей закупке. Оценка производится в отношении договоров со стоимостью не менее 20 млн руб. с НДС. За каждый исполненный договор участник получает 1 балл. Максимальное количество баллов по критерию "Опыт выполнения поставок материалов" - 100 баллов".

При этом согласно указанному критерию под материалами следует понимать металлоконструкции опор ЛЭП, и/или арматурно-изоляторной продукции, и/или провод СИП до 35 кВ включительно.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя пояснил, что установление Заказчиком в Документации критерия "Опыт выполнения поставок материалов" противоречит требованиям Положения о закупке, не предусматривающего возможность установления вышеуказанного критерия при осуществлении закупки на право заключения договора, предметом которого является поставка оборудования, при этом представитель Заявителя указал, что, учитывая тот факт, что предметом закупки является поставка провода СИП, Заказчиком неправомерно к оценке принимаются договоры, предметом которых является, в том числе поставка металлоконструкции опор ЛЭП, и/или арматурно-изоляторной продукции.

Согласно пункту 7.4.4 Положения о закупке документация о закупке должна содержать информацию, необходимую и достаточную для того, чтобы участники закупки могли принять решение об участии в закупке, подготовить и подать заявки таким образом, чтобы закупочная комиссия могла оценить их по существу и выбрать наилучшую заявку. В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

При этом в соответствии с пунктом 8.1.7.3 Положения о закупке требования к участникам закупки, а также критерии и порядок оценки заявок устанавливаются в документации о закупке в соответствии с приложением 2 к Положению о закупке "Требования к участникам закупок, критерии и методики оценки заявок участников закупок" (далее - Типовые требования).

Так, в соответствии с пунктом 2.5 Типовых требований установлено, что допустимые к применению при проведении закупочных процедур отборочные требования и порядок определения измеряемых значений критериев соответствия отборочным требованиям приведены в приложении 1 и приложении 2 к Типовым требованиям. Установление в документации о закупке иных отборочных требований, не указанных в Типовых требованиях, не допускается, за исключением случаев, когда их установление предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации либо принято решение об установлении таких требований ЦЗО ПАО "Россети".

Согласно приложению N 1 к Типовым требованиям в закупочной документации может быть установлен критерий оценки заявок "опыт выполнения аналогичных работ, оказания аналогичных услуг".

Учитывая изложенное, критерии оценки, предусмотренные Положением о закупке, предусматривают возможность установления критерия "опыт выполнения аналогичных работ, оказания аналогичных услуг" при проведении закупок, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг.

Таким образом, исходя из представленных материалов, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о правомерности установления Заказчиком в Документации порядка оценки заявок участников Конкурса по критерию "Опыт выполнения поставок материалов", поскольку указанный критерий не предусмотрен Положением о закупке.

Учитывая изложенное, Заказчиком неправомерно установлен указанный критерий оценки заявок в Документации, что противоречит требованиям Положения о закупке и нарушает пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что согласно указанному критерию Заказчиком к оценке принимаются завершенные договоры на поставку материалов за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в Конкурсе. Оценка производится в отношении договоров со стоимостью не менее 20 млн руб. с НДС.

Вместе с тем Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу об объективности указанного критерия оценки заявок, поскольку указанный критерий оценки не позволяет выявить лучшее условие исполнения договора и объективно сопоставить предложения участников Конкурса, а также ограничивает количество участников закупки, поскольку участнику закупки, имеющему договоры, заключенные ранее 3 лет (например 5 лет) до даты подачи заявки со стоимостью таких договоров, например, 15 млн. руб. с НДС согласно указанном критерию будет присвоено 0 баллов.

Таким образом, в рамках указанного критерия неправомерно оцениваются исключительно договоры, исполненные за последние 3 года со стоимостью не менее 20 млн. руб. с НДС, предметом которых является поставка металлоконструкций опор ЛЭП, и/или арматурно-изоляторной продукции, и/или провод СИП до 35 кВ включительно.

Кроме того, согласно указанному критерию за каждый исполненный договор, соответствующий требованиям Документации, участник получает 1 балл, в связи с чем не представляется возможным определить порядок получения максимального количества баллов по указанному критерию, что противоречит правовой природе оценки заявок.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок "Опыт выполнения поставок материалов", что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурса. Указанные действия Заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Кроме того, представителем Заявителя представлены дополнения к ранее поданной Жалобе, согласно которым Заявителем обжалуются иные положения Документации.

Вместе с тем Комиссия ФАС России сообщает, что в соответствии с частью 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В соответствии с информацией, размещенной в ЕИС, дата и время окончания срока подачи заявок - 01.03.2021. Вместе с тем дополнительные доводы на положения Документации направлены Заявителем в ФАС России 03.03.2021, то есть после окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Учитывая изложенное, дополнительные доводы на положения Документации, поданные после окончания срока подачи заявок, не подлежат рассмотрению Комиссией ФАС России.

Кроме того, учитывая, что текст Жалобы содержит указание на пункт 1 части 10 статьи 10 Закона о закупках Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

3. Пунктом 5.6.1 Документации установлено, что основания, порядок и последствия признания закупки несостоявшейся установлены Положением о закупке Заказчика.

Согласно пункту 7.5.1 Положения о закупке процедура закупки признается несостоявшейся в следующих случаях:

а) если по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка или не подано ни одной заявки;

б) если по результатам рассмотрения заявок принято решение об отказе в допуске всем участникам закупки, подавшим заявки;

в) если по результатам рассмотрения заявок принято решение о допуске только одного участника закупки;

При этом согласно пункту 7.5.5 Положения о закупке если при проведении конкурентной либо неконкурентной закупки (за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) закупка признана несостоявшейся в связи с принятием закупочной комиссией решения о допуске только одного участника закупки, закупочная комиссия вправе принять решение о проведении повторной закупки таким же способом с изменением либо без изменения условий закупки (не считая сроков проведения закупки). При проведении конкурентной закупки настоящая норма не применяется в случае возникновения обязательства Заказчика по заключению договора по результатам закупки в силу закона.

Вместе с тем в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Таким образом, по результатам проведения закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки, указанным в Законе о закупках, у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор по результатам проведения такой закупки, в том числе, при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям Документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение Документации и Положения о закупке, нарушают требования части 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

4. Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 3.4.6 Документации в случае, если в закупочной процедуре принимает участие объединение (группа лиц), выступающих на стороне одного участника закупки (далее - Коллективный участник), в составе заявки такого участника должна быть представлена нотариально заверенная копия соглашения между членами Коллективного участника, соответствующее нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, и отвечающее следующим требованиям:

а) в соглашении должны быть четко определены права и обязанности сторон как в рамках участия в закупочной процедуре, так и в рамках исполнения договора, заключаемого по ее результатам;

б) в соглашении должно быть приведено распределение объемов, стоимости и сроков выполнения работ/услуг/поставок между членами коллективного участника;

в) в соглашении должен быть определен лидер коллективного участника, который в дальнейшем представляет интересы каждого члена коллективного участника во взаимоотношениях с заказчиком;

г) в соглашении должна быть установлена субсидиарная ответственность каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупочной процедуре, и солидарная ответственность за своевременное и полное исполнение договора;

д) соглашением должно быть предусмотрено, что все операции по выполнению договора в целом, включая платежи, совершаются исключительно с лидером, однако, по желанию заказчика или по его инициативе, данная схема может быть изменена;

е) срок действия соглашения должен быть не менее, чем срок действия договора.

Таким образом, участник закупки в составе заявки должен представить план распределения видов и объемов работ между участниками консорциума, а также субподрядчиками.

Вместе с тем установление Заказчиком в Документации вышеуказанных требований к составу заявки участника является неправомерным, поскольку контроль распределения объемов оказания услуг между генеральным подрядчиком и субподрядчиком, а также между участниками консорциума является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору и не влияет на надлежащее исполнение участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации вышеуказанных требований, ограничивают участников закупки и нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Согласно пункту 4 раздела I приложения N 2 к информационной карте Документации (обязательные документы) участник в составе заявки на участие в закупке должен представить, в том числе сводную таблицу цен на провод СИП на 2021 год (техническое задание).

Согласно указанной форме участник должен в обязательном порядке указать информацию о поставляемом оборудовании, в том числе производителя предлагаемого к поставке товара.

Вместе с тем Законом о закупках не предусмотрено обязанности участника закупки на момент подачи заявки на участие в Конкурсе иметь предлагаемый к поставке товар в наличии, в связи с чем участник может не обладать информацией о производителе такого товара на момент подачи заявки на участие в закупке.

На основании вышеизложенного, действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации вышеуказанных требований к составу заявки участника закупки, нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. Согласно подпункту "е" пункта 9 информационной карты Документации участник должен представить сведения в отношении всей цепочки его собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

При этом указанные сведения согласно приложению 2 к информационной карте Документации должны быть представлены в составе заявки участника закупки по форме N 16 Документации.

Вместе с тем в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций, что может являться основанием для отклонения заявки участника закупки за представление участником недостоверных сведений.

При этом представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование в Документации о предоставлении участниками закупки в составе заявки сведений о собственниках и конечных бенефициарах участника Конкурса влечет ограничение количества участников закупки и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "ТД "Уральский кабель" (ИНН 7706787745, ОГРН 1137746033810) от 17.02.2021 N 56 на действия (бездействие) заказчика ПАО "Российские сети" (ИНН: 7728662669, ОГРН: 1087760000019) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку самонесущего изолированного провода (СИП) до 35 кВ в 2021-2022 для нужд ПАО "Россети Сибирь", ОАО "МРСК Урала", АО "Россети Тюмень" (извещение N 32109965977) обоснованной.

2. Признать ПАО "Российские сети" нарушившим часть 1 статьи 2, часть 15 статьи 3.2, пункты 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать ПАО "Российские сети" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 05.03.2021 N 223ФЗ-121/21.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 05.03.2021 N 223ФЗ-121/21 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии ФАС России:

Р.В. Семенов

Члены Комиссии ФАС России:

Г.А. Абрамов

Е.С. Дубовкина

С.С. Харкевич