Осторожно: "Новая методология" (Е.В. Кабатова, "эж-ЮРИСТ", N 34, август 2004 г.)

Осторожно: "новая методология"

Появление любой новой публикации по международному частному праву является событием весьма значимым, несмотря на большое число имеющихся сегодня работ в этой области. Тем более вызывают пристальный интерес работы, посвященные основополагающим проблемам МЧП, важным как с теоретической, так и практической точки зрения. Книга В.В. Кудашкина "Актуальные вопросы международного частного права", изданная в 2004 г. в издательстве "Волтерс Клувер", не осталась без внимания юридического сообщества. Отзыв на книгу предлагает Е.В. Кабатова, к.ю.н., доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ.

Прежде чем переходить к анализу книги, нельзя не обратить внимание на некоторые формулировки. Одна из глав книги называется "Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом". Возникает вопрос, можно ли говорить о "недействительности отношений"? Как теория права, так и законодательство исходят из возможности говорить о недействительности конкретных актов, сделок, заключенных с нарушением конкретных требований закона. Говорить же о недействительности отношений - значит, противоречить как основополагающим теоретическим постулатам, так и элементарной логике.

Публичный порядок и выбор права

Знакомя читателей с новыми методологическими подходами, автор пишет, что общественные отношения с иностранным элементом имеют внутригосударственную природу (с. 5).

- Это, безусловно, новый подход, поскольку, по мнению специалистов, основная проблема МЧП в том и заключается, что отношения с иностранным элементом выходят за рамки какой-либо одной внутригосударственной системы права. Если бы эти отношения имели внутригосударственную природу, не было бы нужды говорить о необходимости определять применимое иностранное право.

На с. 6 указывается: "Следует также учитывать, что указанные рассуждения (о применении оговорки о публичном порядке. - Е. К.) применимы только в случае, когда имеется непосредственная связь между спорным правоотношением с иностранным элементом и судом, рассматривающим его в рамках судебного разбирательства. В случае же, если суд рассматривает указанное спорное правоотношение в силу соглашения сторон, публичный порядок этого государства непосредственно не затрагивается. В этом случае суд государства, публичный порядок которого не затрагивается, будет основывать выбор применимого права на волеизъявлении сторон, как отвечающего принципу тесной связи, либо, если такой выбор не состоялся, на основе применимых коллизионных норм, основанных на их тесной связи со спорным правоотношением".

n Это также новый методологический подход. До сих пор никто не ставил применение оговорки о публичном порядке в зависимость от факта выбора сторонами суда, поскольку такой зависимости не может быть. Противоречие применения иностранного права публичному порядку - явление более объективное, нежели решение сторон о юрисдикционном органе. Коль скоро суд начал рассматривать какой-либо спор в области международного частного права, то его решение проблемы оговорки о публичном порядке не зависит и не должно зависеть от того обстоятельства, каким образом данный спор попал в суд - в силу выбора сторон или в силу закона.

Желая подкрепить свои рассуждения, автор здесь же приводит цитату из работы Л. Раапе "Международное частное право", в которой излагается случай из судебной практики о споре голландского фрахтователя и английского судовладельца. В силу автономии воли сторон применимым правом являлось английское право, которое существенно сужало ответственность английского судовладельца по сравнению с голландским правом. Однако голландский суд, рассматривая этот спор, счел, что положения английского права об освобождении судовладельца от ответственности противоречат голландскому публичному порядку.

В данном примере ни слова нет о подходе, предлагаемом В. В. Кудашкиным. В нем анализируется ситуация, получившая уже в середине ХХ века наименование проблем сверхимперативных норм. Ссылка на данную цитату может быть истолкована как непонимание автором существа проблемы, которую он анализирует.

Правовое регулирование и практика использования оговорки о публичном порядке ставит вопрос о неприменении иностранного права в силу самого факта противоречия применения иностранного права основам правопорядка страны суда, а не в силу выбора сторонами юрисдикционного органа той или иной страны. Если же речь идет о выборе сторонами права, то это также не может повлиять на решение суда о применении или неприменении оговорки о публичном порядке. Все это абсолютно очевидные вещи, и возникает чувство неловкости, когда их приходится разъяснять доктору юридических наук.

Природа публичного порядка

Рассуждения автора о международном публичном порядке свидетельствуют о непонимании существа проблемы. На с. 9 указывается: "Нормы международного права, не включенные в правовую систему соответствующих государств, непосредственно не действуют на его территории и соответственно не могут образовывать позитивную основу действия оговорки о публичном порядке. Более того, когда речь идет о международном публичном порядке, то имеются в виду публично-правовые отношения между государствами, которые не относятся к международному частному праву". И далее: "Еоговорка о публичном порядке регулирует самостоятельную сферу общественных отношений, независимую от сферы межгосударственных отношений".

По всей видимости, словосочетание "международный публичный порядок" понимается автором как некие межгосударственные отношения. Однако в МЧП этот термин имеет иное значение (что нередко для данной области права). Речь идет об определенных основополагающих принципах, признаваемых и используемых в международных коммерческих отношениях между субъектами частного права.

На с. 17 автор приводит пример возможного применения оговорки о публичном порядке: в иностранном суде рассматривается спор в связи с экспортом российской продукции военного назначения. В соответствии с иностранным правом, избранным сторонами, сделка признана ничтожной и все полученное взыскано в доход иностранного государства. Автор полагает, что такое решение не будет исполнено на территории РФ в силу оговорки о публичном порядке, "если речь идет о российском оружии или вооружении, находящихся на территории Российской Федерации". Нам неизвестно, является ли этот пример умозрительным или это случай из практики, известной автору, но в любом случае в его изложении слишком много неточностей, которые не дают возможности адекватно его анализировать. В том, что стороны сами выбрали право, в соответствии с которым их сделка является недействительной, само по себе заключено определенное противоречие.

Затем автор ставит в зависимость применение оговорки о публичном порядке не от содержания иностранного права (в данном примере - принудительного исполнения иностранного решения) и последствий его применения, а от нахождения вооружения на территории РФ. Действительно, исполнение решения иностранного суда в некоторых обстоятельствах ставится в зависимость от нахождения определенного имущества на территории страны суда. Однако это не является основным обстоятельством при решении рассматриваемого вопроса.

Но самым загадочным оказывается вывод, сделанный автором из этого примера: "Таким образом, мы видим, что отнесение ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве РФ с иностранными государствами" либо иного закона, затрагивающего ключевые публичные интересы государства, к публичному порядку (публичный интерес к публичному порядку? - Е. К.) еще не позволяет определить, что исключение его применения противоречит публичному порядку государства. Нормативное определение законов публичного порядка не дает возможности оценить последствия применения иностранного закона либо исключение их действия. Это объективно в силу того, что право действует не непосредственно, а через правоотношения" (выделено мною - Е. К.). ". О каком государстве говорит автор? О Российской Федерации? Но применение российского закона российским судом не может создать проблему применения оговорки о публичном порядке. А что такое "нормативное определение законов публичного порядка"? Существует некий нормативный акт (где - в России или за рубежом?), в котором определено, какие законы отнесены к публичному порядку, а какие нет? Тезис о действии права "не непосредственно, а через правоотношения" повергает нас просто в отчаяние.

Не вызывает никакого возражения общее утверждение автора, высказанное в последнем абзаце с. 17: "Трудно, скорее практически трудно реализуемо, заранее оценить и нормативно закрепить последствия осуществления каждого правоотношения с иностранным элементом, основанного на иностранном праве, способного противоречить публичному порядку государства. Это возможно только в рамках конкретной ситуации в результате появления определенного правоотношения, последствия действия которого может оценить только суд". В этом и заключена проблема и основная сложность применения оговорки о публичном порядке - суд должен оценить каждую ситуацию индивидуально и прийти к выводу об использовании оговорки о публичном порядке или нет.

Подводя определенные итоги, приходится констатировать, что рассуждения автора подчас лишены логики, но полны псевдонаучным теоретизированием, анализируемые тезисы не связаны с выводами, приводимые аргументы подчас не только не подтверждают выдвинутый тезис, но иногда опровергают его или в лучшем случае не имеют к нему никакого отношения.

Можно только сожалеть, что автор столько страниц посвятил изложению очевидных, никем не оспариваемых положений, связанных с оговоркой о публичном порядке. Вызывает сожаление также и то, что реальные современные проблемы оговорки о публичном порядке остались за пределами внимания автора.

Настораживает настойчивое повторение автором мысли о том, что отсутствуют теоретические разработки тех или иных проблем МЧП. Складывается впечатление, что восьмисотлетнее развитие МЧП не оставило никаких следов или же они остались незамеченными автором.

Вызывает сожаление также и то, что реальные современные проблемы оговорки о публичном порядке остались за пределами внимания автора.

Е.В. Кабатова,

к.ю.н., доцент кафедры международного

частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ

"эж-ЮРИСТ", N 34, август 2004 г.