Осужденные по ст. 228 УК РФ вправе бороться за свою реабилитацию (В.В. Осин, "Адвокат", N 8, август 2004 г.)

Осужденные по ст. 228 УК РФ вправе бороться за свою реабилитацию

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ были внесены существенные изменения в значительное количество норм Уголовного кодекса Российской Федерации. Всего через три месяца Закон был изложен в новой редакции. Адвокат Московской городской коллегии кандидат юридических наук В.В. Осин комментирует эти нововведения в части уголовной ответственности за деяния, связанные с незаконным оборотом наркотиков.

16 декабря 2003 г. вступил в силу Федеральный закон о внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации*(1). Этот Закон полностью изменил ст. 228 УК РФ ("Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере") и дополнил Кодекс ст. 228-1 ("Незаконное производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов") и ст. 228-2 ("Нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ"). Предусмотренный Законом срок вступления его в силу - день официального опубликования, т.е. 16 декабря 2003 г. не распространялся как раз на эти новые статьи. В соответствии с вскоре принятым Федеральным законом от 11 марта 2004 г. N 12-ФЗ Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. изложен в новой редакции, а срок вступления в силу названных статей удлинен до пяти месяцев. Таким образом, они должны применяться с 16 мая сего года.

Анализ этих нововведений свидетельствует, что усилия тех, кто на протяжении многих лет боролся с произволом правоохранительных органов, прокуратуры и суда, неправомерно обвинявших и осуждавших граждан за деяния, связанные с наркотиками по ст. 228 УК РФ, увенчались успехом.

Впервые в примечании к ст. 228 указано, что "крупным размером в настоящей статье, а также статьях 228-1 и 229 настоящего Кодекса признается количество наркотического средства, психотропного вещества или их аналога, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз, а особо крупным размером - в пятьдесят и более раз. Размеры средних доз наркотических средств и психотропных веществ для целей настоящей статьи, а также статей 228-1 и 229 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации".

Тем самым законодательно определены такие признаки преступления, как крупный и особо крупный размер наркотических средств. Теперь можно говорить о том, что объективная сторона данного вида преступления в диспозиции статьи раскрыта. Это дает возможность четко и однозначно определять признаки общественно опасного деяния, дающие основания считать содеянное как преступление.

Названное законодательное установление означает, что с 1997 г. к уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ привлекали неправомерно, вопреки международным принципам уголовного права и Конституции Российской Федерации. Применение следствием и судом по "умолчанию" Сводной таблицы заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном хранении или обороте, наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, утверждаемой Постоянным комитетом по контролю наркотиков, признано незаконным.

Законом о внесении изменений и дополнений в УК РФ Правительству России поручено утвердить размеры средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ. Сам этот факт свидетельствует о том, что данные Сводной таблицы не применимы для осуждения лиц по ст. 228 УК РФ и требуется время для правильного и точного определения размера средних разовых доз.

Новая редакция ст. 228 УК РФ реабилитирует всех осужденных по ст. 228 начиная с 1997 г. Определив пределы "крупного" размера наркотических средств, законодатель декриминализировал этот вид преступлений в редакции 1997 г. В соответствии со ст. 54 Конституции РФ и ст. 10 УК РФ новая редакция ст. 228 УК РФ имеет обратную силу. Следовательно, она распространяется на все решения, принятые по делам данной категории. Этот Закон распространяется и на лиц, отбывающих наказание или уже отбывших его, а также на лиц, имеющих судимость по ст. 228 УК РФ.

Как практикующий адвокат могу свидетельствовать, что осужденным по ст. 228 не только не объясняли, почему изъятое у них вещество признается "крупным" или "особо крупным" размером наркотического средства, но эти важнейшие признаки преступления по делам о наркотиках никак не доказывались. Иногда крупный размер пытались обосновать ссылкой на заключение эксперта, но в нем никогда не указывалось, что исследуемое вещество следует считать крупным размером наркотического средства.

Никто из обвиняемых на суде не мог объяснить, что значит "крупный" размер наркотических средств и чем он отличается от "особо крупного размера".

За семь лет такой правоприменительной практики тысячи людей понесли наказание, так и не прочитав в приговоре, почему изъятое у них вещество является крупным размером наркотического средства.

Причины неправомерного применения ст. 228 УК РФ были хорошо известны не только следователям и судьям, но и лицам, наделенным правом законодательной инициативы. Авторы многочисленных комментариев к Уголовному кодексу РФ, среди которых немало известнейших, высококвалифицированных специалистов, как будто не замечали очевидной неправомерности применения Сводной таблицы и начиная с 1997 г. почти во всех комментариях рекомендовали при разрешении вопроса о размере наркотических средств "учитывать рекомендации" Постоянного комитета по контролю наркотиков.

"Крупный и особо крупный размер наркотических средств и психотропных веществ устанавливается с учетом заключений экспертов и Сводной таблицы заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном хранении или обороте, утвержденной на заседании Постоянного комитета по контролю наркотиков 4 июня 1997 г.", - указано в комментарии к УК РФ, ответственным редактором которого был Председатель Верховного Суда Российской Федерации В.М. Лебедев*(2).

Первоначально - еще при изменении редакции норм УК РСФСР об ответственности за деяния, связанные с наркотиками, - законодатель исходил из показателей размеров масс наркотических веществ, представленных Постоянным комитетом по контролю наркотиков при Минздраве СССР от 25 ноября 1987 г. Так, например, крупным размером наркотических веществ, обнаруженных в незаконном владении и обороте, считались:

марихуана - от 500 г;

гашиш - от 300 г;

героин - от 1 г.

Все, что ниже указанных величин, относилось к небольшим размерам, за обладание которыми предусматривалась только административная ответственность.

Правомерность и разумность этих параметров, установленных специально уполномоченным на то государственным органом, никем не подвергалась сомнению. После того как Уголовный кодекс РФ 5 июля 1996 г. был одобрен Советом Федерации, Постоянный комитет по контролю наркотиков перестал быть государственным органом. Он приобрел статус "независимого" экспертного учреждения и стал на своих заседаниях (17 и 25 декабря 1996 г., 30 апреля 1997 г., 18 марта 1998 г.), пересматривать им же установленные показатели размеров масс наркотических средств. Тому, что Постоянный комитет перестал быть государственным органом и без поручения законодателей и Правительства РФ пересмотрел показатели размеров масс наркотических средств, не дали правовой оценки ни Генеральная прокуратура, ни Верховный Суд Российской Федерации. Теперь в Сводной таблице крупными размерами наркотических средств признавались уже несравнимо меньшие количества:

марихуана - от 0,1 до 500 г;

гашиш - от 0,1 до 100 г;

героин - до 0,005 г.

Все, что выше указанных показателей, признавалось наркотическим средством в особо крупном размере. Причем 0,005 г героина эксперты признавали крупным размером независимо от наличия сопутствующих веществ, т.е. обвинению не требовалось устанавливать и доказывать, сколько же в изъятом веществе действительно содержится героина. На практике это приводило к тому, что вес всего вещества, изъятого у обвиняемого, признавали героином.

Следует признать, что не все соглашались с приведенными критериями определения наркотических средств, за одно хранение которых уже полагалась уголовная ответственность.

Так, в "Справочной книге криминалиста", подготовленной заслуженным деятелем науки Российской Федерации Н.А. Селивановым и выпущенной в 2000 г. издательством "НОРМА", при изложении методики расследования преступлений, связанных с наркотическими и психотропными веществами (ст. 458), приведены показатели, принятые Комитетом по контролю наркотиков не в декабре 1996 г. или июне 1997 г., а 25 ноября 1987 г. Тем самым подчеркивалось, что только эти показатели являются правомерными для использования в применении ст. 228 УК РФ. Однако ни дознаватели, ни следователи к мнению Селиванова не прислушались.

Постановление Правительства РФ от 6 мая 2004 г. N 231 "Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 УК РФ" подтверждает правомерность и разумность параметров, определенных Постоянным комитетом по контролю наркотиков 25 ноября 1987 г. Так, крупным размером наркотических средств для героина признается количество вещества от 1 до 5 г, а особо крупным - от 5 г.

Судьи как наиболее квалифицированные юристы не могли не понимать, что Сводная таблица не имела никакой правовой основы, так как сам Комитет и его Сводная таблица заключений не были зарегистрированы в Минюсте России. Поэтому Сводная таблица никогда и нигде официально опубликована быть не могла. Судьи знали, что любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ). Нет никаких оснований полагать, что этих требований Конституции не знали прокуроры, осуществляющие надзор за исполнением действующих на территории Российской Федерации законов.

В связи с этим стоит отметить высокий профессионализм и принципиальность судей Невинномысского районного суда Ставропольского края, которые попытались противодействовать неправомерному применению ст. 228 УК РФ. Они обратились за разъяснениями применения ст. 228 УК РФ в Конституционный Суд Российской Федерации, который в своем определении указал, что приведенный в Сводной таблице перечень крупных и особо крупных размеров наркотических средств не является нормативно-правовым актом и в силу этого носит рекомендательный характер. Таким образом, Конституционный Суд подтвердил, что Сводная таблица заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков и об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном хранении и обороте, не является нормативно-правовым актом. В силу этого показатели размеров наркотических средств не могут быть использованы для квалификации деяний, связанных с наркотиками, по ст. 228 УК РФ.

Кроме того, наличие данных о количестве наркотических средств не позволяет сделать вывод о размере наркотического средства как крупного без установления свойств наркотического средства и степени воздействия его на организм человека.

Казалось бы, после такого заключения Конституционного Суда будут приняты меры по законодательному урегулированию проблем, связанных с применением ст. 228 УК РФ. Однако ожидания оказались напрасными.

27 мая 1998 г. состоялся Пленум Верховного Суда Российской Федерации, который рассмотрел вопросы судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами.

О том, как проходил Пленум по вопросу о таком квалифицирующем признаке преступления, как крупный и особо крупный размер наркотических средств, достаточно убедительно рассказал в своей статье "Почему наркодельцы уходят от ответственности" заместитель председателя Омского областного суда В. Ярковой*(3). Он принимал участие в работе Пленума и входил в рабочую группу по подготовке окончательного варианта постановления.

"По ходу обсуждения проблемы на Пленуме,- пишет В. Ярковой, - стало ясно, что новые "крупные размеры" согласованы с руководством Верховного Суда РФ и особых возражений у него не вызывают." На обсуждении в рабочей группе об этом было сказано прямо: "Да, мы правим закон, полагая, что он неудачен".

Свою позицию Верховный Суд выразил в постановлении Пленума, где в п. 13 указал, что вопрос о размере должен решаться судами с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю наркотиков.

Таким образом, Пленум воздержался от прямых рекомендаций судам руководствоваться заведомо незаконными "крупными размерами", установленными негосударственной организацией без поручения законодателя либо Правительства, но фактически узаконил их.

Суды, которые попытались санкционированному Верховным Судом стремлению "править неудачный закон", были "поставлены на место" путем отмены их приговоров и определений кассационных коллегий. В своих судебных документах по конкретным делам Верховный Суд РФ уже прямо указывал, что нужно исходить из рекомендаций Постоянного комитета.

Вот так суд высшей надзорной инстанции на деле показал, что такое независимость судей и подчинение их только Конституции РФ и федеральным законам.

Анализ практики расследования уголовных дел о преступлениях, связанных с наркотиками, свидетельствует о том, что квалификация действий обвиняемых по ст. 228 УК РФ по данным Сводной таблицы отнюдь не единственная претензия, которую можно предъявить следствию и суду.

Нередко утверждались обвинительные заключения, основанные на доказательствах, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона. В некоторых обвинительных актах указывалось, что расследованием не установлено, в какое время, в каком месте и каким способом приобретались наркотики, однако обвиняемому вменяли в вину такой признак преступления, как приобретение наркотических средств. Кроме того, с согласия прокуроров по отношению к тем, у кого эти наркотики были обнаружены, возбуждались уголовные дела и по факту их сбыта. Получается, что наряду с делами, возбуждаемыми по ч. 1 ст. 228 УК РФ, возбуждались дела и по ч. 4 ст. 228 УК РФ. В повседневной практике нередки ситуации, когда у задержанного нашли наркотик, вменили в вину и его приобретение, но не потрудились доказать, где, когда и у кого он его приобрел. Любые факты фальсификации с наркотиками со стороны правоохранительных органов прокурорами даже не проверялись.

Такая порочная практика сделала никчемной работу огромного отряда оперативных подразделений, основной целью которых и является установление, где и у кого были приобретены наркотики. Получается, что вся борьба с наркоманией была сведена только к наказанию потребителей наркотиков.

Тот факт, что произвол с применением ст. 228 УК РФ был осознан и законодательно остановлен Президентом РФ В.В. Путиным, со всей очевидностью свидетельствует о том, что глава государства является действительным гарантом Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина. В современных условиях развития России, очевидно, только так можно вести борьбу с произволом и заставить правоохранительные органы, прокуратуру и суд действовать по правилам, установленным Конституцией России и федеральными законами.

Практика свидетельствует о том, что применение старой редакции ст. 228 УК РФ существенно сократилось, однако возбуждение уголовных дел по ст. 228 УК РФ не прекратилось, и в суде не отказались от обвинения по ней. Такова действительность, свидетельствующая, что массовое осуждение заведомо невиновных еще остается главным "достижением" нашего правосудия.

Из сказанного следует, что необходимо активизировать действия по реабилитации всех, кто на протяжении семи лет неправомерно осуждался по ст. 228 УК РФ.

Статья 133 УПК РФ устанавливает право осужденного на реабилитацию в случаях полной или частичной отмены вступившего в силу обвинительного приговора суда и прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ (непричастность к совершению преступления; отсутствие события преступления; отсутствие в деянии состава преступления). Пересмотр вступивших в законную силу приговоров суда производится по правилам гл. 48 УПК РФ.

Не стоит надеяться на то, что о пересмотре вступивших в законную силу приговоров будут ходатайствовать прокуроры. За восстановление своих прав и свобод должны бороться сами подозреваемые, обвиняемые, незаконно подвергнутые уголовному наказанию граждане. Многое зависит и от общественного мнения. От того, как общество воспримет факты массового заведомо неправомерного осуждения своих соотечественников, зависит и дальнейшая жизнь каждого. Либо будем жить, как всегда, с чиновничьим произволом, либо с обязательным для всех исполнением законов.

В.В. Осин,

адвокат Московской городской коллегии,

кандидат юридических наук

"Адвокат", N 8, август 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская газета. - 2003. - N 252; СЗ РФ. - 2003. - N 50. - Ст. 4844.

*(2) М.: Юрайт, 2001. - С. 460.

*(3) Российская юстиция. - 2002. - N 12. - С. 36-38.