Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в ТК РФ (Э. Бондаренко, "Право и экономика", N 9, сентябрь 2004 г.)

Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в ТК РФ

Трудовой кодекс Российской Федерации 2001 г. внес существенные новеллы в конструкцию заключения трудового договора. Однако она все-таки остается в некоторых своих положениях противоречивой, страдает отсутствием ясности и недосказанностью.

Воля и волеизъявление

При заключении гражданско-правовых договоров юридическое значение имеют как воля, так и волеизъявление. Это следует из содержания п. 3 ст. 154 ГК РФ: для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка), либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Подтверждением этого вывода служит и то, что законом предусмотрены последствия несовпадения воли и волеизъявления в виде недействительности сделок; следовательно, и договоров. О воле говорится и в общих положениях ГК РФ (п. 2 ст. 1): граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; п. 1 ст. 2: гражданское законодательство... регулирует... отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

В Трудовом кодексе РФ проблема заключения трудового договора посредством согласования выраженных волевых действий сторон не получила отражения, что, очевидно, является следствием неразработанности данного вопроса в теории трудового права. Термины "воля", "волеизъявление" законодатель в Трудовом кодексе не применяет. Однако некоторые положения Кодекса дают основание предполагать, что и воля, и волеизъявление имеются в виду: это свобода труда как основной принцип правового регулирования трудовых отношений, право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается (ст. 2). Свободно выбирает - это воля; свободно соглашается - волеизъявление. Кроме того, в разделе "Общие положения" гл. I "Основные начала трудового законодательства" говорится о понятии и запрете принудительного труда, что тоже, по моему мнению, имеет прямое отношение как к воле, так и к волеизъявлению: принудительный труд может иметь место только в отсутствие свободной воли и ее свободного выражения.

Отсутствие в ТК РФ понятий "воля" и "волеизъявление" имеет отрицательное значение не только для теории трудового права, но и для правоприменительной практики. Трудовой договор - это соглашение. Однако о том, как оно достигается, закон умалчивает. Правда, в ч. 1 ст. 61 Кодекса допускается вступление договора в силу путем фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Некоторые специалисты толкуют эти действия как конклюдентные, т.е. косвенное волеизъявление. Заключение трудового договора таким способом надо расценивать как вариант наряду с письменной формой. Хотя согласно ч. 1 ст. 67 ТК РФ желание, воля сторон выражается только в письменном виде и фиксируется в договоре, подписанном сторонами.

Обнаружившейся несогласованности норм ТК РФ находится объяснение.

Требовать соблюдения письменной формы трудового договора под страхом его недействительности невозможно, поскольку это требование "ударит" прежде всего по работнику, поскольку: 1) не от него зависит, в какой форме фиксируется договор; 2) он уже работает; 3) не установлено юридической ответственности работодателя за ее несоблюдение (если не считать ст. 5.27 КоАП РФ с неконкретизированным составом "нарушение законодательства о труде", но прежде недолжную форму надо еще выявить). Наконец, у нас нет института недействительности трудового договора. В то же время прямое допущение альтернативной формы привело бы к повальному несоблюдению письменной формы, хотя она и сейчас трудно внедряется*(1). Письменная форма - правило, фактическое допущение - исключение в интересах работника, поэтому кажущаяся непоследовательность законодателя обусловлена, можно сказать, сутью трудового права - отрасли, где классические теоретические конструкции могут дать социальный крен. Часть 4 ст. 61 ТК РФ, согласно которой трудовой договор работника, не приступившего к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, аннулируется, можно понять как несоответствие волеизъявления, выразившегося в заключении трудового договора, и воли, которая, как оказалось, не была направлена на это. Но надо отметить, что к причинам несоответствия воли и волеизъявления закон проявил безразличие; что означает "аннулируется"- тоже не определяется. Если посчитать, что аннулирование договора равноценно его незаключению, то ч. 4 ст. 61 ТК РФ вступит в противоречие с ч. 1 этой же статьи, согласно которой договор вступает в силу со дня подписания или иной указанный срок.

Момент и способы заключения трудового договора

Трудовой договор становится юридическим фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключения трудового договора. Не менее важно установить соотношение моментов заключения трудового договора и вступления его в силу. Эти моменты совпадают. Иначе и быть не может: именно заключенный трудовой договор вступает в силу: он для этого и заключается. С другой стороны, не может вступить в силу договор, который не заключен.

Между тем в законе нет ясности по поводу момента заключения трудового договора. Собственно, о том, когда трудовой договор считается заключенным, в Трудовом кодексе вообще не говорится. Статья 61 ТК РФ устанавливает лишь момент вступления договора в силу со дня подписания сторонами (как общее правило). Только путем логических умозаключений можно прийти к выводу, что стороны подписывают уже заключенный трудовой договор. Очевидно, моментом заключения следует считать достижение соглашения, что, в свою очередь, порождает новые вопросы, на которые ТК РФ не дает ответов.

Поскольку в Кодексе есть теперь ст. 57 о содержании трудового договора и в ней перечислены существенные условия, необходимо выяснить, по всем ли этим условиям стороны должны достигать соглашения. В статье 57 ТК РФ дан исчерпывающий перечень возможных в трудовом договоре существенных условий, но не все из них могут иметь значение для конкретного договора. "Существенными считаются условия, которые являются необходимыми и достаточными для достижения соглашения"*(2). Момент заключения трудового договора следовало бы отразить в соответствующих статьях Кодекса в такой, например, редакции:

Трудовой договор считается заключенным с момента достижения соглашения по необходимым для сторон условиям и вступает в силу с момента его заключения.

Может ли трудовой договор быть заключен между "отсутствующими", т.е. когда работник и работодатель находятся в разных населенных пунктах, и если да, то в какой момент считать его заключенным? Этот случай Трудовым кодексом не урегулирован. Ситуация вполне жизненная, и можно воспользоваться ст. 434 ГК РФ, чтобы решить ее аналогично,- кроме одного вопроса. Трудовой договор может быть заключен путем составления одного документа посредством того вида связи, который позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Иные документы, которыми стороны обменивались с целью согласования условий договора, не заменяют сам договор.

Моментом заключения трудового договора следует считать день получения каждой стороной подписанного другой стороной экземпляра договора в течение обусловленного срока.

Трудовой договор заключается в письменной форме и подписывается обеими сторонами. Предполагается, что воля сторон должна находить свое выражение, как общее правило, именно в таком способе заключения трудового договора. Однако есть повод говорить не о способе, а о способах заключения трудового договора, и этот повод дает ст. 61 ТК РФ. В ее ч. 1 говорится о том, что трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе. Хотя в Кодексе и не решены все вопросы письменной формы трудового договора (например, не обеспечена обязанность работодателя ее соблюдать), не менее интересным и не более исследованным в рассматриваемом плане представляется фактическое допущение. В Трудовом кодексе РФ о фактическом допущении говорится в ст. 16, 61, 67

Рассмотрим, какое содержание вкладывает Трудовой кодекс РФ в понятие фактического допущения; всегда ли можно его рассматривать как идентичное конклюдентным действиям.

В случае вступления трудового договора в силу со дня фактического допущения работника к работе договор к моменту фактического допущения не оформлен и не может быть оформлен, т.к. он считается заключенным с момента фактического приступления работника к работе. До этого момента просто нечего было оформлять. Поэтому здесь - и это логично - заключение трудового договора путем фактического допущения не связывается с оформлением. На тот же случай, если соглашение предварительно состоялось, но в документе не реализовалось, законодатель обезопасил работника, предусмотрев щадящий его выход из ситуации в ч. 2 ст. 67 ТК РФ.

Таким образом, конклюдентные действия как способ заключения трудового договора в принципе возможны, причем с обеих сторон. Так, если работодатель приглашает работника на работу, сообщает ее условия и предлагает, в случае согласия, приступить к ней в обусловленный день до оформления отношений, то со стороны работника действия будут конклюдентными, если он приступил к работе.

Если же работник, представившись работодателю в определенном профессиональном качестве, просит принять его на работу с известными ему (или, может быть, любыми) условиями труда, то работодатель, которого деловые качества работника устраивают, указывает ему рабочее место, день начала работы; возможно, на необходимость выполнить определенные процедуры, например, пройти медосмотр или медицинскую комиссию и т.п., т.е. фактически допускает его к работе до официального оформления отношений. Это - конклюдентные действия со стороны работодателя.

При заключении трудового договора молчание немыслимо. Во-первых, оно, если могло бы быть, то только ответом на предложение. Но трудовой договор - это соглашение, а соглашение - это действия субъектов. Молчание - не действие, и уже по одному этому оно не может быть принято как выражение воли, направленной на заключение трудового договора. Если сторона согласна, она действует: договаривается, подписывает договор, допускает к работе, выходит на работу. Во-вторых, молчание надо отличать от конклюдентных действий. Часть 4 ст. 58 ТК РФ гласит: в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Аналогичная ситуация имеет место по истечении срока предупреждения об увольнении по собственному желанию, если трудовой договор не был расторгнут, работник не настаивал на увольнении, и действие трудового договора продолжается (ч. 6 ст. 80).

Поведение работодателя в этих случаях следует, очевидно, расценить именно как молчание. Он не действует: не издает приказ о прекращении трудового договора и не препятствует его продолжению. Есть все основания полагать, что законодатель в данном случае не считает молчание отсутствием воли. В приведенных примерах воля работодателя, без сомнения, была направлена на продолжение трудового договора.

Итак, молчание как выражение воли субъектов в трудовых отношениях если и возможно, то не при заключении трудового договора. Движущей силой трудового отношения (которое неизменно следует судьбе трудового договора), являются действия субъектов, выраженные устно, письменно или, если можно так сказать, конклюдентно. Молчание как изъявление воли при заключении трудового договора исключается и не предусмотрено законом ни прямо, ни косвенно.

Форма договора и основания возникновения трудовых отношений

Обратимся теперь к ст. 67 ТК РФ "Форма трудового договора". Из смысла ее ч. 2 вытекает несколько другое представление о фактическом допущении. В ней сказано: "Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе".

Как видно, в данной статье заключение трудового договора путем фактического допущения к работе связывается с трудовым договором, не оформленным надлежащим образом. Но трудовой договор и не может быть оформлен надлежащим образом, поскольку он, согласно ст. 67 ТК РФ, в этом случае только тогда считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Момент заключения трудового договора законодатель связывает с началом работы, фактическим допущением. Поэтому в ст. 67 ТК РФ на факт допущения делается акцент не столько как на способ заключения трудового договора (о способах говорится в ст. 61 ТК РФ), а как на момент его заключения. Кроме того, содержанием ст. 67 ТК РФ законодатель, очевидно, хочет подчеркнуть, что юридические последствия связываются не просто с устным соглашением - договором, а договором, облеченным в письменную форму и подписанным сторонами, если же письменного договора - документа нет, то с моментом фактического начала работы с последующим немедленным письменным оформлением. Третьего не дано.

Статья 16 ТК РФ называется "Основания возникновения трудовых отношений". В части 2, где перечисляются сложные составы, сказано, что трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате... фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Во-первых, если трудовой договор заключен фактическим допущением, т.е. посредством конклюдентных действий, то способ заключения не может превратить трудовой договор как юридический факт в сложный юридический факт или, тем более, состав. Иначе получается, что для возникновения трудового отношения требуются два юридических факта: трудовой договор - соглашение плюс фактическое допущение. Но тогда это реальный, а не консенсуальный договор, что противоречит ст. 61 ТК РФ.

Во-вторых, как правило, до фактического допущения трудовой договор не существует даже в форме устного соглашения. Поэтому фактическое допущение не может быть на основании трудового договора. Если же под фактическим допущением подразумевается момент заключения трудового договора, то этот вопрос не регулируется ст. 16 Кодекса.

В-третьих, согласно ст. 67 Кодекса фактическое допущение связывается с трудовым договором, не оформленным надлежащим образом, а по ст. 16 ТК РФ - независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Эта последняя формулировка, как представляется, некритически перенесена в ст. 16 ТК РФ из ст. 18 КЗоТ РФ 1971 г. Помимо того, что трудно объяснить несовпадение в этой части редакции ст. 16 и 67, ст. 16 Кодекса этой формулировкой подрывает не только значение надлежащего оформления и письменной формы трудового договора, но и значение его самого как соглашения, нивелируя его отличие первостепенного по роли среди всех иных правообразующих юридических фактов. Если трудовой договор был надлежащим образом оформлен, а это значит, что ему придана письменная форма, и на основании заключенного трудового договора издан приказ (распоряжение) работодателя, то все это по ст. 16 не имеет значения для возникновения трудового правоотношения, пока работник не будет допущен к работе. И поскольку действующий Трудовой кодекс воспринял конструкцию консенсуального трудового договора как основную, не следует противоречивой редакцией отдельных статей давать повод толковать действия работника по фактическому началу работы не как элемент соглашения (или момент заключения), а как неотъемлемый признак реального договора. Это отрицательно характеризует Трудовой кодекс с точки зрения законодательной техники и усложняет правоприменение создающейся коллизией.

Таким образом, фактическое допущение по Трудовому кодексу играет троякую роль: способа заключения трудового договора действием (это конклюдентные действия - ст. 61); момента заключения трудового договора (когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен - ст. 67); элемента сложного правообразующего состава (ст. 16).

Молчание как способ выражения воли при заключении трудового договора не предусмотрено, однако в трудовых правоотношениях оно возможно.

Э. Бондаренко

"Право и экономика", N 9, сентябрь 2004 г.

---------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Трудовое право России. Учебник для вузов / Отв. ред. Орловский Ю.П., Лившиц Р.З. - М., 1998. - С.108.

*(2) Трудовое право России: Учебник / Под ред. Маврина С.П., Хохлова Е.Б. - М., 2003. - С.266.