Оферта и акцепт на рынке срочных сделок (на примере фьючерсного контракта) (Э. Петросян, "Право и экономика", N 9, сентябрь 2004 г.)

Оферта и акцепт на рынке срочных сделок
(на примере фьючерсного контракта)

В соответствии со ст. 420 ГК РФ договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Что представляет собой такое соглашение и как оно достигается применительно к срочным сделкам*(1)?

Стороны фьючерсного контракта незнакомы друг с другом, не встречаются и в непосредственные контакты между собой не входят. Это означает, что процесс достижения соглашения происходит иначе, чем при заключении обычных гражданско-правовых договоров. При заключении срочных сделок соглашение достигается в результате совпадения по ценовому признаку произвольно и самостоятельно подаваемых в торговую систему заявок, т.е. при совпадении в двух противоположных заявках цены на биржевой актив. В соответствии со ст. 1 Правил РТС торговая система - это совокупность технических средств, программного обеспечения, баз данных, телекоммуникационных средств и другого оборудования, обеспечивающая возможность поддержания, хранения, обработки и раскрытия информации, необходимой для совершения срочных сделок*(2).

Примечательно, что в заявках могут быть указаны разные объемы биржевого актива, но, тем не менее, соглашение достигается. Если объем по одной заявке превышает объем встречной заявки, то недостающая часть заполняется третьей заявкой (недосогласованная воля дополняется волей еще одного лица).

Общие правила гл. 28 ГК РФ "Заключение договора", более того, правила об оферте и акцепте должны распространяться и на срочные сделки, т.к. последние являются гражданско-правовыми договорами. Таким образом, при заключении срочных сделок необходимо руководствоваться общими нормами, т.е. правилами гл. 28 ГК РФ, и специальными - правилами, установленными биржами.

Признаки оферты

Гражданско-правовой договор, как и срочная сделка, предполагает выражение воли сторон и начинает формироваться с оферты. Все остальные действия, предшествующие оферте, не создают договор. Так, не создают договор внесение начальной маржи, регистрация трейдера, хотя роль и значение этих действий трудно недооценивать. Фьючерсный контракт заключается на основании совпадения двух встречных заявок.

Пункт 2 ст. 432 ГК РФ гласит, что договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. При заключении срочных сделок так же одна сторона подает заявку, что вполне можно рассматривать как оферту. В соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам достаточно определенное предложение, выражающее намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

В соответствии со ст. 435 ГК РФ оферта должна отвечать определенным признакам.

1. Оферта должна быть определенной и ясной, должна давать возможность противоположной стороне прийти к однозначному выводу о воле оферента. Направляя оферту, сторона тем самым выражает свою волю - желание заключить договор. Процесс формирования данной воли не имеет значения, важен лишь факт появления окончательно сформировавшегося намерения стороны заключить договор. При заключении фьючерсного контракта эта определенность достигается путем указания в спецификации (заявке), которая размещается в торговой системе, намерение участника торговли приобрести фьючерсный контракт на покупку или продажу. В Правилах совершения срочных сделок Некоммерческого партнерства "Фондовая биржа РТС" (утверждены советом директоров протоколом от 18 февраля 2002 г. N 02-03-РДП-1808) говорится, что спецификация - документ, определяющий все существенные условия срочной сделки и порядок ее исполнения. Клиринговый центр, а в дальнейшем и контрагент должны четко понять из заявки, какой именно фьючерсный контракт в оферте указывается (на покупку или на продажу), т.е. из самой заявки должно быть видно, какую позицию занимает оферент - короткую или длинную. Таким образом, заявка-оферта "должна быть настолько определенной, чтобы можно было путем ее принятия достигнуть соглашения о всем договоре"*(3).

2. Оферта (заявка) должна выражать намерение оферента (участника торгов) заключить договор с лицом, который согласится с условиями оферты.

В фьючерсном контракте это достигается путем составления заявки, т.е. указания на вид контракта (покупка или продажа), цены, а также ввода с АРМ (автоматизированного рабочего места) (см. п. 10.2 ст. 10 Правил РТС) трейдера в торговую систему. Все эти действия позволяют сделать вывод о том, что оферент намерен заключить фьючерсную сделку с лицом, который согласится с условиями оферты (заявки). С момента такого согласия (совпадения двух встречных заявок) оферент считает себя стороной договора. Указанное требование означает, что оферта должна быть составлена таким образом, чтобы позволить адресату сделать вывод: для заключения договора достаточно выражения совпадающей с офертой воли им самим.

3. Оферта должна содержать существенные условия договора. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Фьючерсный контракт - это стандартизированный контракт, все его условия заранее определены в спецификации. Организатор торгов до начала торгов обязан составить спецификацию фьючерсного контракта, указать все существенные условия и зарегистрировать в Федеральной службе по финансовым рынкам. В дальнейшем, при заключении биржевых срочных сделок, участники торгов лишь используют уже разработанные организатором торгов (биржей) спецификации в неизменном виде, т.е. присоединяются к готовым спецификациям. Так, в соответствии с п. 2.4 постановления ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об утверждении Положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг" спецификации фьючерсных контрактов утверждаются отдельно по каждому виду фьючерсного контракта с каждым финансовым инструментом.

Спецификация фьючерсного контракта содержит следующие сведения (см. п. 6 ст. 08.03 Правил Секции срочного рынка ММВБ. Утверждены на заседании Биржевого совета ММВБ протоколом от 31 октября 2002 г. N 14):

1) наименование (код) фьючерсного контракта; 2) вид фьючерсного контракта (поставочный, расчетный фьючерсный контракт и фьючерсный контракт с возможностью изменения его с поставочного на расчетный и наоборот); 3) финансовый инструмент фьючерсного контракта и его количество; 4) порядок исполнения данного фьючерсного контракта (в том числе порядок уплаты вариационной маржи); 5) первый и последний день заключения фьючерсного контракта; 6) порядок определения размера и внесения начальной маржи по данному фьючерсному контракту; 7) порядок определения размера вариационной маржи по данному фьючерсному контракту и т.д.

Единственное условие, которое остается на усмотрение сторон сделки, - это цена и количество биржевого актива (каждый контракт содержит определенное количество базового актива). В пункте 28 разд. 1 Правил МФБ указывается, что "базовый актив - ценная бумага, финансовый инструмент или другой товар (инструмент), являющийся предметом фьючерсного или опционного контракта". Правила ММВБ гласят: "Базовый (базисный) актив - предмет стандартного контракта." В Правилах МЦФБ базовый актив определяется как "находящийся в обращении товар определенного рода и качества, в том числе и коносамент на указанный товар, варрант, ценная бумага, валюта, индекс или стандартный контракт, далее - биржевой товар, в установленном порядке допущенный Биржей в качестве предмета купли-продажи по фьючерсному контракту".

Фьючерсная сделка считается совершенной, если по указанной в первоначальной заявке цене в торговой системе зарегистрирована встречная заявка, совпадающая по всем условиям спецификации. Согласование по этому существенному условию сделки происходит, а условие считается согласованным, если совпадают цены в двух встречных по направлению заявках.

Объем также является существенным условием сделки.

Во-первых, объем биржевого актива указывается количеством фьючерсных контрактов, т.е. если необходимо продать 250 акций, а спецификация содержит указание о том, что один фьючерсный контракт состоит из 100 акций, то участник торгов может продать на фьючерсном рынке только два контракта по 100 акций (всего 200 акций), а остальные 50 - только на рынке спот*(4).

Во-вторых, заявка без указания объема биржевого актива, т.е., количества контрактов, не может быть зарегистрирована в торговой системе, следовательно, не учитывается при заключении сделки. Такая заявка не считается офертой, поскольку не содержит одно из существенных условий спецификации.

В-третьих, если объемы в двух фьючерсных заявках не совпадают, то излишняя часть остается в торговой системе как самостоятельная заявка (оферта).

4. Безотзывность оферты. В соответствии со ст. 436 ГК РФ полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Нормы данной статьи Гражданского кодекса реализуются при заключении фьючерсного контракта своеобразно, с учетом особенностей, установленных биржевыми правилами. Необходимо отметить, что до момента заключения фьючерсной сделки сторона, подавшая заявку, может менять условия оферты. Но изменению подлежат только объем и цена сделки, остальные условия стандартизированы, указаны заранее в спецификации и обсуждению не подлежат. Такие изменения действительны только до момента фиксинга, т.е. до момента регистрации заявки в реестре совершенных сделок (п. 7.10 ст. 7 Правил совершения срочных сделок НП "Фондовая биржа РТС", аналогичные нормы содержатся и в Правилах ММВБ, ЦФБ, МФБ и т.д.). Этому препятствует и сама система торгов: зарегистрированные (совершенные) сделки удаляются из торговой системы, что делает невозможным вносить изменения в заключенную сделку, ведь нельзя изменять то, чего не существует. Таким образом, оферта становится "безотзывной" с момента регистрации в реестре совершенных сделок; на стадии регистрации заявки-оферты в реестре поданных в торговую систему заявок принцип "безотзывности" не действует, а лицо может отозвать свою заявку-оферту.

5. Наиболее сложным является вопрос адресата оферты. Статья 435 ГК РФ говорит о предложении одному или нескольким конкретным лицам, а ст. 437 - о публичной оферте. Этот вопрос решался в науке гражданского права неоднозначно.

По данной проблеме можно выделить две точки зрения.

Сторонники первой позиции считали, что оферта должна быть адресована конкретному лицу (лицам) и не может быть "брошена в толпу". Этот вывод в той или иной мере был связан с известным римскому праву принципом допустимости оферты только ad incertam personam. Такой точки зрения придерживаются Р.О. Халфина, Ф.И. Гавзе и т.д. Аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 14 Венской конвенции "О договорах международной купли-продажи товаров", где говорится, что предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, рассматривается лишь как приглашение делать оферту, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение.

Сторонниками второго подхода выступали О.С. Иоффе, И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц, М.И. Брагинский и т.д. Они считали, что для достижения договора достаточно акцепта любого акцептанта. В оферте достаточно указать все существенные условия для достижения договора, за исключением будущего контрагента, в качестве которого может выступать любое лицо, согласившееся с условиями, указанными в оферте.

ГК РФ одновременно указывает как на конкретный адресат при оферте (оферта, направленная конкретному лицу), так и на публичную оферту (без конкретизации личности акцептанта).

Не относится к публичной оферте реклама, т.к. в соответствии со ст. 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферту, если иное прямо не указано в предложении. Можно ли рассматривать заявку трейдера как просто рекламу? Представляется, что нет, т.к. в заявке указаны все существенные условия, и согласие с этими условиями непосредственно создает договор.

В литературе вопрос публичной оферты понимается двояко. Некоторые считают, что это обращение "ко всем", некоторые - что "к любому и каждому". Отличие между этими подходами заключается в том, что обращение "ко всем" предполагает неоднократный акцепт, т.е. все желающие могут акцептовать оферту и считать себя стороной договора. Второй подход предполагает, что "любой и каждый"- это изначально неограниченный круг, но с момента акцепта появляется конкретное лицо, которое снимает оферту в пользу себя. Другие уже не смогут акцептовать, поскольку уже нет оферты. Фактически мы имеем два противостоящих вида понимания публичной оферты.

ГК РФ выделяет три вида оферты: направленная конкретному лицу, конкретным лицам и публичная. К какому из этих предложений тяготеет заявка участника торгов?

Правила всех современных бирж предусматривают два вида проведения торгов: системные и внесистемные. При системных торгах на рынке срочных сделок стороны не знают друг друга, они определяются на основании совпадения условий поданных заявок. Стороны в этом случае лишены права и возможности вступления в договорные отношения с приемлемыми, с их точки зрения, лицами. Контрагентом по системным торгам может быть кто угодно, любой участник биржевой торговли, зарегистрированный на данной бирже.

При проведении внесистемных торгов помимо всех существенных условий сделки, которые указываются при системных торгах, должны быть указаны номер раздела регистра учета позиций контрагента (т.е. наименование контрагента)*(5). При этом контрагент должен подать аналогичную заявку, с совпадающими существенными условиями, а также с указанием номера раздела регистра учета позиций первоначально подавшего заявку контрагента (т.е. наименование первоначального заявителя). Только при совпадении всех существенных условий двух заявок и совпадении наименований сторон сделка считается совершенной и заносится клиринговой палатой в реестр совершенных сделок. В отличие от системных торгов, фьючерсные контракты, заключенные на внесистемных торгах, не учитываются при определении котировок соответствующих биржевых активов.

К оферте (предложению), направленной конкретному лицу, можно отнести лишь "внесистемные" заявки трейдеров. Это обусловлено тем, что при внесистемных заявках помимо всех существенных условий трейдер указывает и номер регистра учета позиций контрагента (его наименование). В свою очередь, будущий контрагент первоначального оферента также в своей заявке-оферте, которая является противоположной по направлению к первоначальной заявке, указывает на оферента последней. Будущие контрагенты при "внесистемных" торгах, указывая друг на друга, создают для себя права и обязанности по контракту и после занесения заявок в реестр совершенных сделок становятся контрагентами, сторонами фьючерсного договора.

Внесистемные фьючерсные контракты заключаются редко. Наиболее распространены системные торги. В этом случае участник торгов, подавший заявку (оферту), готов заключить сделку с тем, кто согласится с условиями оферты, т.е. изначально с неконкретным лицом. Конкретизация контрагента происходит только при получении акцепта, появлении встречной заявки. Участник торгов, который раньше остальных согласится с условиями поданной заявки (раньше остальных зарегистрирует свою встречную заявку в торговой системе), снимает прежнюю заявку-оферту в свою пользу и лишает других возможности быть стороной договора. Таким образом, мы пришли к выводу, что офертой, адресованной конкретному лицу, является только внесистемная заявка.

Является ли заявка-оферта предложением, направленным конкретным лицам? В пользу такого утверждения говорит то обстоятельство, что все участники фьючерсных торгов должны зарегистрироваться у организатора торгов. Этот факт позволяет очертить круг потенциальных контрагентов: ими могут быть лишь лица, прошедшие регистрацию. Такую позицию можно опровергнуть несколькими доводами.

1) В заявке-оферте непосредственно не указывается ни одно конкретное лицо, даже из числа зарегистрированных на бирже лиц. Из смысла самой заявки видно, что цель может быть достигнута только в случае, если кто-то согласится купить или продать указанный в заявке биржевой актив. Участник торгов намеревается с помощью заявки заключить договор с лицом, который первый согласится с офертой и примет ее условия.

2) Фьючерсный контракт - это двухсторонний договор, и акцептантом может быть только одно лицо. Хотя ГК РФ, говоря о предложении, направленном нескольким конкретным лицам, не предполагает, что в обязательном порядке все они или некоторые из них должны выступать акцептантом одновременно. Им может выступать и конкретное лицо из нескольких конкретных, кто соглашается с условиями оферты. Именно это мы наблюдаем в фьючерсном контракте. Из всех зарегистрированных конкретных участников срочного рынка акцептантом выступает одно конкретное лицо.

3) Оференту лично не известен будущий контрагент, и это нарушает принцип свободы выбора контрагента. Но такой довод вряд ли можно признать состоятельным. Выбрать контрагента участник торгов может с помощью подачи внесистемной заявки, тем самым реализовать свое право выбора контрагента. Сама система срочных сделок построена так, что платежеспособность и надежность контрагента гарантируются биржей, обеспечиваются маржой (залогом) и т.д. Личное знакомство участника торгов с будущим контрагентом теряет практическую значимость.

4) Основным доводом против признания заявки-оферты участника торгов офертой, направленной конкретным лицам, является то, что оферта хоть и направляется ограниченному кругу лиц (лицам, зарегистрированным на данной бирже), но этот круг не известен оференту. В своей заявке-оферте он не указывает на конкретный круг потенциальных контрагентов.

Учитывая вышеназванные доводы, невозможно признание заявки-оферты офертой, направленной конкретным лицам.

Является ли заявка-оферта публичной офертой?

В соответствии с п. 2 ст. 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

К публичной оферте может присоединиться любое лицо, которое согласится с офертой, примет указанные в оферте условия. С одной стороны, участвовать в биржевых торгах могут лишь профессиональные участники, получившие соответствующую лицензию и прошедшие биржевую регистрацию. Этот факт сближает заявку-оферту с офертой, направленной конкретным лицам, но при детальном рассмотрении данного вопроса проявляется публичный характер заявки. Предложение заключить договор направляется без конкретизации контрагента (системные торги). С другой стороны, контрагентом по такой заявке может выступать особый субъект, имеющий соответствующую лицензию и прошедший регистрацию у организатора торгов. Но любая публичная оферта предполагает, что принять условия оферты и акцептовать ее может лишь правосубъектный участник конкретных отношений. Возьмем, например, договор розничной купли-продажи, который является публичным договором, а субъект предпринимательской деятельности, например, магазин, выставляя аудио- и видеотехнику на продажу, направляет публичную оферту неопределенному кругу потенциальных акцептантов. Но акцептовать данную оферту может не каждый субъект гражданского права. Статья 28 ГК РФ строго очерчивает круг тех сделок, которые может совершить малолетний. В силу п. 2 ст. 28 и п. 2 ст. 26 ГК РФ малолетние в возрасте от 6 до 14 и несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет (без письменного согласия законных представителей) вправе самостоятельно совершать:

1) мелкие бытовые сделки;

2) сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации;

3) сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения.

Акцептантом в данном случае может быть только полностью дееспособное лицо, и этот факт не лишает данную оферту публичного характера. Аналогичным образом должен решаться и вопрос о публичном характере заявки-оферты на рынке срочных сделок. Отсюда следует, что заявка-оферта направляется полностью право - и дееспособному лицу, получившему соответствующую лицензию и зарегистрированному у организатора торговли.

Открытые и закрытые торги

Об открытых и закрытых торгах говорится в ст. 448 ГК РФ. Открытые торги дают возможность участвовать в них всем желающим, а в закрытых участвует заранее определенный круг участников. Критерий "закрытости" торгов (аукционов и конкурсов) понимается как избирательный подход к кругу лиц, допускаемых к участию в них: таковыми названы особо приглашенные для этой цели лица*(6). Но между этими торгами и биржевыми торгами есть существенные отличия. Приглашение на торги (закрытые и открытые) - это приглашение делать оферту, а заявка трейдера представляет собой саму оферту. В приглашении указывается лишь одно существенное условие - предмет договора, а цена и другие условия формируются непосредственно на торгах (конкурсе или аукционе).

Заявку трейдера к приглашению на торги (особенно закрытые) приближает закрытый характер потенциальных участников договора. Например, на торги приглашаются любые лица, имеющие лицензию на занятие гостиничным бизнесом, для покупки гостиницы "М". Здесь также мы имеем "закрытый, но пока не конкретизированный" круг потенциальных участников. Окончательная конкретизация, как и при фьючерсах, происходит в момент заключения договора.

Отличительных аспектов гораздо больше. Во-первых, в приглашении, в отличие от заявки, не указываются все существенные условия договора. Во-вторых, в отличие от заявки, приглашение на участие в торгах нельзя рассматривать как оферту, это лишь предложение делать оферту. Таким образом, заявка-оферта представляет собой публичную оферту.

Оферта влечет заключение договора, если другая сторона принимает все условия, указанные в оферте, безоговорочно. Такие же последствия наступают и при совпадении условий двух встречных заявок, т.е. участники торгов, размещающие свои заявки, становятся сторонами фьючерсной сделки. Но, в отличие от биржевых правил, ГК РФ предусматривает два вида оферты: с указанием срока для акцепта и без указания такого срока. Первый вариант оферты не применяется на бирже. Торги по фьючерсным контрактам проводятся ежедневно, кроме выходных и праздничных дней. Участники торгов имеют право подавать свои заявки на куплю-продажу фьючерсных контрактов только в рамках торговой сессии, остальные заявки регистрации в торговой системе не подлежат и не порождают никаких правовых последствий. Оферта-заявка действительна только в течение времени проведения торговой сессии. Акцептант может принять условия заявки только в течение торговой сессии, по окончании этого срока заявка-оферта удаляется из торговой системы как не заключенная сделка. Но рассматривать срок торговой сессии как срок на акцепт было бы ошибочным. С одной стороны, акцепт действителен и обязывает оферента, если он подан в течение торговой сессии. С другой стороны, в соответствии со ст. 436 ГК РФ при оферте с указанием срока для акцепта оферент не может отказаться, изменять или отозвать оферту до окончания этого срока. Но правила биржи допускают возможность внесения изменений и отзыв поданных заявок в течение торговой сессии до момента регистрации заявки в реестре совершенных сделок.

Оферта-заявка больше тяготеет по критериям наступающих правовых последствий к оферте без указания срока для акцепта, предусмотренного ГК РФ.

Это утверждение нуждается в уточнении. Так, оферта без указания срока может быть изменена, и эти изменения действительны до получения оферты адресатом. Так же и заявка-оферта участника торгов может быть изменена до регистрации в реестре совершенных сделок (на бирже такая регистрация называется фиксингом). Сложность заключается в том, что при заявке нет конкретного адресата, поэтому невозможно определить момент получения оферты, и, следовательно, момент возникновения обязательства со стороны оферента. На биржевых торгах такое обязательство возникает с момента фиксинга, поэтому моментом получения оферты акцептантом следует считать именно фиксинг, момент, когда два трейдера своими заявками приходят к общему согласию на возникновение сделки, и клиринговая палата регистрирует заявки в реестре совершенных сделок.

Акцепт при заключении фьючерсного контракта

В соответствии со ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Что же является акцептом при фьючерсных контрактах?

С одной стороны, в качестве акцепта можно рассматривать встречную заявку трейдера по отношению к заявке-оферте, размещенной оферентом - участником торгов. Поскольку фьючерсный контракт заключается на основании совпадения оферты и акцепта, то возникает вопрос о том, какая из заявок является офертой, а какая акцептом? Исходя из общего подхода ГК РФ о том, что изначально отправляется оферта, а затем получается акцепт от будущего контрагента, можно при определении оферты и акцепта ссылаться на время регистрации заявок в торговой системе. Таким образом, офертой можно признать заявку, которая, являясь противоположной по направленности, зарегистрирована в торговой системе ранее встречной заявки. Акцептом можно признать заявку, зарегистрированную в торговой системе позже, которая, в свою очередь, является встречной заявке, зарегистрированной ранее.

Такой подход дает нам возможность подвести под общие нормы ГК РФ о порядке заключения договора правила заключения фьючерсного контракта на бирже, но это лишь внешнее сходство. При детальном рассмотрении природы последней заявки по отношению к заявке-оферте мы приходим к выводу о том, что и эта заявка представляет собой оферту. Время подачи такой заявки не превращает эту заявку-оферту в заявку-акцепт. По своим признакам эта заявка полностью подпадает под нормы ст. 435 и п. 2 ст. 437 ГК РФ. Таким образом, мы приходим к выводу, ранее нами же отрицаемому, о том, что договор (фьючерсный контракт) не может заключаться на основании двух оферт. А тот факт, что одна из оферт подается позже первоначальной, не превращает ее в акцепт.

Второй вариант решения данной проблемы заключается в расширении круга участников процесса формирования фьючерсного контракта. В процессе заключения фьючерсного контракта участвуют не только участники биржевой торговли, но и клиринговая палата биржи. В соответствии со ст.6 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. от 7 августа 2001 г. N 121-ФЗ) клиринговая деятельность - это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. В Федеральном законе о товарных биржах определение клиринговой организации не дается, но в п. 1 ст. 28 указывается, что биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров).

Прежде чем заключить фьючерсный контракт, стороны обязаны заключить договор о клиринговом обслуживании с клиринговой палатой биржи*(7). В этом договоре участник биржевой торговли делегирует свое право акцепта клиринговой палате, которая обязуется акцептовать оферту участника торгов по указанной в заявке-оферте цене или лучшей цене.

Получив заявку-оферту участника биржевой торговли в торговой системе и при наличии встречной заявки, клиринговая организация приступает к их регистрации. Проверив содержание заявок-оферт (если существенные условия заявок совпадают), клиринговая организация акцептует заявки-оферты и регистрирует такое совместное волеизъявление сторон в реестре совершенных сделок как заключенный фьючерсный договор. В этом своем качестве клиринговая организация постоянно и самостоятельно представляет интересы предпринимателей, брокеров и дилеров. Более того, п. 2 ст. 184 ГК РФ допускает одновременное представительство разных сторон; такое представительство допускается с согласия сторон и в случаях, предусмотренных законом. Это согласие в биржевой торговле достигается путем заключения договора между участником торгов и клиринговой организацией о клиринговом обслуживании. Пункт 1.6 постановления ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс гласит, что клиринговая организация осуществляет клиринг на основании полученных от участников клиринга поручений (инструкций). Брокеры и дилеры на основании договора о клиринговом обслуживании и поручений (инструкций) делегируют свои права (в том числе право акцепта) коммерческому представителю. Клиринговая организация наделяется правом на заключение от имени участников торговли фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров, осуществление прав и обязанностей сторон договора и на защиту их интересов в процессе клиринга.

Таким образом, клиринговую палату следует рассматривать в качестве коммерческого представителя и руководствоваться как специальным законодательством в сфере биржевой торговли, так и нормами ст. 184 ГК РФ. В соответствии с п. 1 данной статьи коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Клиринговая палата полностью подпадает под это определение коммерческого представителя. А пункт 2 данной статьи и правила самих бирж дают возможность клиринговой палате одновременно выступать представителем обеих сторон фьючерсного контракта. Каждая сторона, подавая заявку-оферту и указывая ценовые параметры, знает, что акцептовать эту оферту от имени будущего контрагента будет клиринговая палата, вместе с тем на основании заключенного между клиринговой палатой и участником торгов договора и поданной заявки-оферты каждая сторона уполномочивает представителя (клиринговую палату) акцептовать оферту-заявку оферента-контрагента. Клиринговая палата, получая заявку-оферту, получает поручение представляемого акцептовать от его имени оферту будущего контрагента, т.е. принять предложение заключить договор на определенных в оферте условиях. Особенность фьючерсных контрактов заключается в том, что клиринговая палата, акцептуя одновременно оферты-заявки двух участников торгов, не создает два самостоятельных договора (акцепт первой заявки - один договор и акцепт второй заявки - второй договор). В результате акцепта обеих оферт возникает только один фьючерсный контракт, потому что в одной заявке-оферте предлагается продать биржевой актив, во второй - купить данный актив. В результате одновременного акцепта клиринговой палатой (коммерческим представителем) обеих оферт получается единый договор, единое волеизъявление двух участников торгов.

Что же является акцептом? В соответствии с п.1 ст.438 ГК акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Поскольку клиринговая палата является коммерческим представителем, одновременно представляет интересы двух сторон, акцепт (ответ на оферту) дается от имени будущего контрагента именно клиринговой палатой, представителем будущего контрагента, в электронном виде. Клиринговая палата через присоединенную сеть сообщает участнику торгов о том, что ее оферта была акцептована. Именно этот электронный ответ и является акцептом.

Отличительным моментом фьючерсного акцепта от общегражданского является то, что часто акцепт не полностью соответствует оферте.

ГК РФ жестко придерживается правила о "зеркальном соответствии" акцепта оферте. Так, ст. 443 Кодекса гласит, что ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Но нормы данной статьи не применяются при заключении фьючерсных контрактов в силу особенностей процесса и технологии их заключения. Так, если в заявке-оферте на покупку указана цена 100 долларов за контракт, а в торговой системе существует заявка-оферта на продажу по 90 долларов за контракт, то клиринговая палата проводит фиксинг, и вышеназванные контракты заносятся в реестр совершенных сделок по 95 долларов.

С позиции ст. 443 ГК РФ в данном случае акцепта быть не может, а имеет место оферта на иных условиях, даже если эти условия выгодны обеим сторонам. Но необходимо исходить из того, что фактическим акцептантом обеих оферт является клиринговая палата, а торги фьючерсными контрактами представляют собой двойной аукцион. Это означает, что, заключая договор с клиринговой палатой, покупатель поручает палате заключить договор по наименьшей цене, а продавец, соответственно, поручает заключить договор по наивысшей цене. Таким образом, клиринговая палата одновременно выполняет поручения будущих контрагентов. И в данном случае дополнительного соглашения оферента на заключение договора на более выгодных условиях, чем указано в заявке-оферте, не требуется. Такой порядок заключения практикуется на всех биржах и прямо указывается в самих правилах бирж. Такое несоответствие условий акцепта и оферты не лишает заключенный договор юридической силы, а "недосогласованная" воля по поводу цены биржевого актива дополняется волей клиринговой палаты на основании заключенного между последней и контрагентами договора. Аналогичным образом решается вопрос и по поводу количества биржевого актива, т.е. если в заявках указываются разные объемы биржевого актива. Например, если в заявке на продажу указывается 100 акций, а в заявке на покупку - 70, то заявка на покупку (70 акций) и часть заявки на продажу 70 акций из 100 заносятся в реестр совершенных сделок, а непокрытая часть (30 акций) остается в торговой системе до выявления новой, противоположной по направленности, заявки. В данном случае также не применяются нормы ст. 443 ГК РФ. При заключении аналогичного контракта вне биржи заключение договора было бы невозможным, не было бы акцепта, в таком случае мы имели бы дело с офертой на иных условиях.

В силу особенностей на фьючерсные контракты не распространяются правила о получении с опозданием оферты или акцепта, т.к. такое опоздание не может иметь место. Если рассматривать как опоздание заявку, поданную вне времени торговой сессии, то такая заявка просто-напросто не учитывается в торговой системе. Не применяются при заключении фьючерсной сделки и правила ст. 439 ГК РФ об отзыве акцепта. Дело в том, что при заключении фьючерсной сделки важным и основополагающим моментом является факт совпадения двух встречных сделок. С момента появления в торговой системе таких заявок немедленно происходит фиксинг, заключается сама сделка, регистрируется в реестре совершенных сделок, возникают обязательства сторон, от которых нельзя в одностороннем порядке отказаться. А отзыв такого акцепта в рамках фьючерсной сделки нарушает норму ст. 310 ГК РФ о недопустимости одностороннего отказа от обязательства.

Э. Петросян

"Право и экономика", N 9, сентябрь 2004 г.

----------------------------------------------------------------------------

*(1) К срочным сделкам относятся фьючерсные, форвардные и опционные сделки, указанные в ст. 8 Федерального закона от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле".

*(2) По правилам МФБ торговая система называется "БКС", МЦФБ- "MCSE-Trade", ММВБ - "СТФО" и т.д.

*(3) Эннекцерус Л. Курс гражданского права. - М., 1950. - Т. 1. Полутом 3. - С. 175.

*(4) Спот рынок - это рынок реальных активов, где ценные бумаги или другие активы продаются не стандартными лотами, а в количестве, определяемом сторонами договора.

*(5) В соответствии с п. 1 ст. 08.03 Правил ММВБ для внесистемной заявки необходимым условием ее принятия в СТФО является указание контрагента.

*(6) Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Под ред. Садикова О.Н. - М.: "Инфра-М", 1997. - Ст. 726.

*(7) Статья 3 постановления ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об утверждении Положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг"; Правила совершения срочных сделок НП "Фондовая биржа РТС", ММВБ, МФБ, МЦБ и "Фондовая биржа С.-Петербург".