РЕПО - место в системе институтов гражданского права (В.И. Поляков, "Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2004 г.)

РЕПО - место в системе институтов гражданского права

Трудно представить современные финансовые рынки без операций купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа или операций РЕПО, ставших в последние десятилетия их неотъемлемым элементом. Между тем операции РЕПО не упоминаются в Гражданском кодексе РФ, и это обстоятельство делает особенно актуальным их всестороннее изучение.

В.И. Поляков подробно анализирует правовую природу этого вида сделок и их место в системе гражданско-правовых институтов.

Как видно из названия, договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа состоит из двух частей: одна из сторон покупает какой-либо актив (как правило, ценные бумаги) по определенной цене, но при этом стороны договариваются о выкупе (обратной продаже) указанного актива через определенный срок по определяемой или зафиксированной цене. Иными словами, суть данной операции состоит в передаче сторонами друг другу денежных средств и соответственно ценных бумаг (иных активов) на какой-либо срок. При этом, как и большинство сделок в гражданском обороте, договор РЕПО не безвозмезден - за предоставление права собственности на денежные средства или ценные бумаги*(1) на определенный срок взимается плата, которая закладывается в цене обратного выкупа. Сторона, предоставляющая конкретный актив, получает своеобразную форму обеспечения его возврата в виде предоставления другого актива также во временную собственность. То есть если сторона заинтересована в получении на срок определенных ценных бумаг, она предоставляет в обеспечение денежные средства, и наоборот. При этом плата взимается именно с той стороны, которая заинтересована в получении конкретного актива (денежных средств или ценных бумаг). Так, при предоставлении на срок ценных бумаг цена их обратного выкупа будет ниже цены их покупки (разница в цене будет платой лицу, предоставившему ценные бумаги), а при заинтересованности в получении денежных средств на определенный срок цена обратного выкупа ценных бумаг будет выше (разницей в цене будет выражен процент за пользование денежными средствами).

В последнее время, несмотря на существование традиционных форм кредитования, сделки РЕПО получили широкое распространение, особенно в сфере финансовых рынков.

Сделка РЕПО не является типичной правовой конструкцией и соответственно порождает неоднозначное толкование. Из-за того что отношения по передаче права собственности на определенный срок нормами купли-продажи не регулируются, сделка РЕПО не может быть воспринята исключительно как купля-продажа. К этой сделке пытаются применить и иные нормы, стремясь загнать отношения в уже известную правовую конструкцию, имеющую схожие цели. Чаще всего сделку РЕПО сравнивают и пытаются урегулировать нормами, относящимися к кредитованию под залог ценных бумаг, не признавая самостоятельность этой правовой конструкции. Близок к указанной позиции и Высший Арбитражный Суд РФ, делая попытки признать сделку купли-продажи с обратным выкупом притворной, скрывающей кредитование под залог.

Развитие рыночной экономики влечет возникновение и оформление взаимосвязей, не известных российскому праву предшествующего периода. Институт купли-продажи с обязательством обратного выкупа в силу своей сущности не мог существовать в условиях плановой экономики. Поэтому сделки РЕПО в настоящее время практически не разработаны.

Собственно сделка РЕПО представляет интерес для рассмотрения с точки зрения права в связи с тем, что, используя правовую конструкцию договора купли-продажи, указанной сделкой регулируются отношения, возникающие в связи с переходом права собственности на ценные бумаги (в том числе бездокументарные) или иное имущество на определенный период времени, притом что новый собственник обязуется по окончании такого периода осуществить обратную передачу права собственности.

Правовое регулирование РЕПО в России

Хотя для современного российского права институт РЕПО является новым, и тем не менее российскому дореволюционному праву он был известен. Видные юристы и специалисты банковского и биржевого дела прошлого века выделяли РЕПО, или "репорт", как они его называли, в качестве самостоятельного вида биржевой сделки.

Наиболее распространенной целью репорта в то время было продление биржевой спекуляции, не оправдавшейся в ближайший срок; таким образом, это была пролонгационная сделка. Суть ее, по словам О. Штиллиха, состояла в следующем: "Тот, кто должен к определенному сроку принять фонды, ищет кого-нибудь, кто заменил бы его, кто принял бы фонды и уплатил деньги. Как сказано, это называется сдать. Уже за несколько дней до ultimo (до срока исполнения (валютирования) сделки. - В.П.) сбыт начинается. Кто не имеет денег, обращается к банку, занимающемуся репортированием на бирже, и говорит: мне предстоит принять столько-то, на каких условиях вы согласны репортировать? Таким образом, удается ему переложить свое обязательство. Тогда он сообщает своему контрагенту противной стороны: сдавайте за мой счет репортирующей банкирской конторе X. Формально это купля с обратным выкупом. Таким путем сравнительно малосостоятельным людям удается, благодаря вступлению третьих лиц, выполнять обязательства на сотни тысяч и миллионы"*(2).

Общепризнанный теоретик гражданского права Габриэль Феликсович Шершеневич давал следующее определение рассматриваемой сделки: "Репортом называется такая операция, когда одно лицо покупает на наличные известное количество ценных бумаг и одновременно продает те же бумаги тому же лицу по повышенной цене на срок, обыкновенно непродолжительный. Тот, кто покупает, называется репортером, а продающий становится репортированным (reporte). Разница в цене составляет вознаграждение за пользование чужим капиталом"*(3).

Объективные потребности в краткосрочном и эффективном механизме рыночного финансирования вызвали необходимость формирования рынка РЕПО и в современной России. А возникшие на рынке отношения потребовали их правовой регламентации. Причем договоры РЕПО заключались и для других целей, например передачи на срок прав на управление акционерным обществом (РЕПО с акциями).

Сделки РЕПО в современной России начали заключаться с 1994 г. Первым инструментом этого рынка были облигации внутреннего государственного валютного облигационного займа (ОВГВОЗ), выпущенные Министерством финансов РФ. Это было связано с наибольшей привлекательностью указанных ценных бумаг для иностранных инвесторов и отсутствием жесткого регулирования их рынка. Первые сделки заключались между крупными западными банковскими институтами и российскими банками с иностранными инвестициями на основании вариантов PSA/ISMA Global Master Repurchase Agreement, а также соглашений, разработанных банками самостоятельно. Нормативного регулирования сделок РЕПО с этими облигациями в то время не было, отсутствует оно и сейчас.

Первое нормативное регулирование РЕПО появилось со стороны Центрального банка РФ, поскольку именно банки были активными участниками этого рынка, и касалось в первую очередь бухгалтерского учета этих операций, отчетности и соблюдения обязательных требований к кредитным организациям со стороны Банка России.

Специальное регулирование было предусмотрено Банком России для сделок РЕПО с государственными краткосрочными бескупонными облигациями (ГКО) и облигациями федеральных займов (ОФЗ). Это обусловлено тем, что рынок этих ценных бумаг сам по себе стал предметом специального регулирования Банка России, которым и был создан и развит рынок указанных долговых обязательств государства. ГКО и ОФЗ ограничены в обращении по месту торговли (на Московской межбанковской валютной бирже и связанных с ней торговых площадках), по составу участников (специальный порядок доступа на рынок нерезидентов), а также собственно по правилам торговли, основа которых утверждена Банком России. Рынок РЕПО с указанными инструментами был разрешен Центральным банком РФ в 1996 г., но ограничивался операциями только между этим Банком и первичными дилерами по ГКО-ОФЗ. С октября 1999 г. было разрешено проведение операций междилерского РЕПО с ГКО-ОФЗ.

При этом нормативные акты Банка России под операциями РЕПО с ГКО-ОФЗ подразумевают совокупность действий по заключению и исполнению через торговую систему (ММВБ) договоров купли-продажи облигаций выпусков ГКО-ОФЗ (далее - облигации) с обязательством обратного выкупа между дилерами - участниками РЕПО, заключившими с Банком России генеральное соглашение. Операции (сделки) РЕПО включают в себя:

сделку купли-продажи облигаций, исполнение которой производится в день заключения сделки РЕПО (в дальнейшем - первая часть РЕПО);

сделку купли-продажи того же количества облигаций тех же выпусков между теми же дилерами, исполнение которой должно быть произведено в установленный срок (срок РЕПО), отличный от дня ее заключения (в дальнейшем - вторая часть РЕПО). При этом дилер, являющийся продавцом облигаций по первой части РЕПО, выступает покупателем по второй части РЕПО, а дилер, являвшийся покупателем облигаций по первой части РЕПО, выступает их продавцом по второй части РЕПО.

Иными словами, сделка РЕПО есть не что иное, как договор купли-продажи определенного имущества (ценных бумаг) с обязательством его обратного выкупа.

Установленный порядок заключения сделки РЕПО подтверждает, что указанная сделка (в свою очередь, состоящая из двух самостоятельных, однако взаимосвязанных между собой договоров купли-продажи ценных бумаг) рассматривается как единый договор, поскольку заключение сделки РЕПО осуществляется на основании единой заявки, поданной дилером в торговую систему, путем одновременной регистрации в торговой системе сразу двух частей сделок РЕПО. При этом, как отмечалось, исполнение первой части РЕПО происходит в день заключения самой сделки РЕПО, а исполнение второй части происходит в установленный срок, отличный от дня заключения сделки РЕПО.

Первое законодательное определение РЕПО появилось в Российской Федерации не так давно - в августе 2001 г. К сожалению, дал его не гражданско-правовой акт, а Налоговый кодекс РФ, в ст. 282 которого под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки. В целях Налогового кодекса срок, на который заключаются сделки РЕПО, не должен превышать шести месяцев и сделка может быть пролонгирована до конца отчетного периода.

Что касается гражданского права, то наиболее общую оценку сделкам РЕПО с точки зрения их легитимности и самостоятельности можно дать исходя из п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ.

Несколько иную оценку подобным сделкам дал Высший Арбитражный Суд РФ в постановлениях от 6 октября 1998 г. N 6202/97, 7045/97 и 1171/98*(4), признав две сделки по покупке и обратной продаже ценных бумаг притворными - скрывающими договор кредитования под залог.

Итак, вполне очевидно, что ни в теории, ни в практике нет однозначного ответа на вопрос о сущности рассматриваемого договора и его месте в системе договоров.

Различия между РЕПО и кредитом под залог

В сделке РЕПО, в отличие от кредитования под залог, воля стороны - покупателя первой части сделки направлена на приобретение объекта сделки РЕПО в собственность, что позволяет ему осуществлять правомочия собственника в отношении приобретенных ценных бумаг до момента исполнения второй части сделки. Квалификация договора как РЕПО, а не кредита под залог позволяет предусмотреть последствие, которое недопустимо в залоговом договоре: возможность оставления ценных бумаг в собственности лица, являющегося обратным продавцом по второй части сделки, в случае неисполнения обязательств по выкупу бумаг со стороны его контрагента.

С позиций классического права договор РЕПО можно трактовать как договор купли-продажи: объект договора - взаимозаменяемое имущество. Именно взаимозаменяемые активы представляют интерес при заключении таких сделок профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

Удобство заключается в том, что при осуществлении первой части сделки РЕПО покупатель ценных бумаг юридически становится их полноправным собственником со всеми вытекающими последствиями. В частности, он их сразу может пустить в экономический оборот, зная, что по второй части сделки может предоставить к продаже взаимозаменяемые ценные бумаги того же количества и качества.

Так, GRMA PSA/ISMA предусматривает в качестве объекта сделки РЕПО именно эквивалентные ценные бумаги. То есть когда возвращается обеспечение, это не значит, что необходимы точно те кусочки бумаги или с точно теми же номерами держания, как первоначально переведенные. Точнее, это должны быть эквивалентные, по сути, понятия, такие как эмитент, выпуск, тип, стоимость, описание и сумма*(5).

Выкуп не того же самого имущества, а имущества с такими же родовыми признаками вполне допустим для квалификации права покупателя на это имущество как права собственности. Утверждение основано на аналогии с нормами договора займа, в соответствии с которыми заемное родовое имущество переходит в собственность заемщика, а возврату подлежит имущество с такими же родовыми признаками*(6).

Подобный признак для трактовки договора РЕПО как договора купли-продажи с обратным выкупом давался учеными-экономистами и классиками русской цивилистики еще в конце XIX - начале XX в.

"Репорт представляет собой особый вид ломбардной операции, т.е. такой вид займа под залог, при котором заложенные ценности не остаются, как при ломбардной операции, собственностью залогодателя, а переходят в собственность заимодавца и, следовательно, могут быть им отчуждаемы или перезакладываемы"*(7).

"Со стороны результата получается впечатление как бы займа под залог. Но это только видимость, хотя ей поддаются и юристы, в действительности здесь две сделки"*(8). "Залога нет, потому что нет никакого вещного права и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой. Сущность репорта, с юридической стороны, состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит"*(9).

Возникающие при заключении договоров кредита и РЕПО отношения по своей экономической сути похожи, однако различны по юридическим последствиям.

Целесообразно обобщить эти различия, при этом договор кредитования под залог будет рассматриваться как единый договор, поскольку сокрытие именно этих отношений, по мнению многих авторов, может происходить под формой РЕПО. Это позволит понять необходимость существования РЕПО как самостоятельной сделки.

Объем прав. Учитывая разную природу договоров РЕПО и кредитования под залог, объем прав приобретателя по первой части РЕПО и залогодержателя различен. К приобретателю ценных бумаг по первой части РЕПО переходит право собственности на ценные бумаги (до момента исполнения второй, или срочной, части РЕПО, когда он должен передать право собственности своему контрагенту).

Отношениями залога не охватывается переход права собственности к залогодержателю в случае неисполнения основного обязательства. В теории право залога рассматривается как обязательственное право с вещно-правовыми элементами. Только в определенных, предусмотренных законом случаях и после осуществления действий, связанных с реализацией заложенного имущества, возможен переход права собственности к залогодержателю*(10).

По общему же правилу право залога предполагает право на реализацию заложенного имущества и, таким образом, на исполнение основного обязательства в денежной форме.

В РЕПО легальный титул (право собственности) на обеспечение переходит покупателю на период РЕПО. Это значит, что в случае дефолта продавца по возврату денежных средств покупателю нет необходимости устанавливать свои права на обеспечение*(11).

Последствия реализации. Необходимость реализации ценных бумаг в связи с неисполнением обязательства по уплате денежных средств (покупной цены - при РЕПО и суммы кредита и процентов - при кредитовании под залог) может возникнуть при исполнении обоих видов договоров.

В первом случае договором РЕПО может быть предусмотрен отказ от исполнения договора приобретателем ценных бумаг по первой части РЕПО (продавцом по второй части) при неуплате его контрагентом денежной суммы во исполнение второй (срочной) части РЕПО. В такой ситуации продавец по второй части РЕПО, отказавшийся от исполнения договора, вправе оставить ценные бумаги у себя. В зависимости от текущей рыночной цены ценных бумаг он может принять решение об их продаже. Продажа юридически не связана с отношениями, существующими между ним и его контрагентом по договору РЕПО. Если он продаст ценные бумаги с выгодой для себя, перекрыв объем требований, который существовал по договору РЕПО, обязанность возврата "излишка" не возникает.

Разным объемом прав определяются и последствия реализации заложенного имущества- в п. 6 ст. 350 ГК РФ указано: если выручка от реализации превышает объем требований залогового кредитора, разница возвращается залогодателю.

Взаимозаменяемость ценных бумаг. Как уже отмечалось, по договору залога возвращаются (в случае возврата кредита) или подлежат реализации те же ценные бумаги, которые были заложены. По договору РЕПО возвращаются эквивалентные ценные бумаги.

Получение удовлетворения в случае ликвидации юридического лица-должника. Хотя в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, имеет преимущественное перед другими кредиторами право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, тем не менее при ликвидации юридического лица требования кредитора будут удовлетворяться только в третью очередь (п. 1 ст. 64 ГК РФ) или в случае банкротства - "преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога (п. 4 ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"*(12)). То есть вполне вероятно, что залогодержателю вообще ничего не достанется.

РЕПО в данном случае кардинально отличается от залога, поскольку удовлетворение требований "кредитора" по сделке РЕПО (покупателя) не зависит от очередности удовлетворения требований при ликвидации, так как он уже имеет в собственности имущество, из которого может получить удовлетворение. Единственным вопросом, который возникает в этом случае, является вопрос об освобождении покупателя от обязанности по обратной продаже. Как правило, в договоре РЕПО закрепляется право на одностороннее расторжение договора со стороны покупателя в случае банкротства или ликвидации продавца по иным причинам либо право покупателя немедленно продать ценные бумаги, подлежащие передаче по второй части сделки РЕПО, и зачесть полученную от продажи сумму в счет исполнения обязанности продавца по осуществлению обратного выкупа (см., напр., ст. 11 PSA Master Repurchase Agreement).

В США указанная ситуация в отношении РЕПО была закреплена в поправках к Кодексу о банкротстве от 10 июля 1984 г. Эти поправки запрещают любому суду или административному ведомству в любом судебном производстве, осуществляемом согласно Кодексу, отсрочивать, отменять или иным образом ограничивать исполнение участником сделки с соглашением об обратном выкупе договорного права на аннулирование договора о сделке с соглашением об обратном выкупе из-за неплатежеспособности должника подобного события. Термин "договорное право" сформулирован широко и включает в себя права, возникающие в результате как устных, так и письменных договоров, а также в ходе нормальной деловой практики. Тем не менее дана рекомендация обеспечить наличие в любых письменных договорах о сделках с соглашением об обратном выкупе или в соответствующих подтверждениях ясно выраженного права на аннулирование*(13).

Указанные различия между договором РЕПО и кредитованием под залог позволяют говорить о том, что стороны, несмотря на схожесть целей РЕПО и кредитования под залог, могут иметь желание создать иные правовые последствия, чем те, которые возникают при кредитовании под залог.

"Договор по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т.е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.

Но воля есть внутренний психологический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличии. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление"*(14).

В случае РЕПО волеизъявление явно направлено на сделку купли-продажи; что касается действительной воли сторон, она может быть различна.

Некоторые авторы считают, что в РЕПО целью покупателя является не приобретение права собственности на ценные бумаги, а обеспечение возврата выданных (под видом платы за покупку ценных бумаг) денежных средств. Целью же продавца на самом деле является не отчуждение своего имущества, а получение на условленный срок определенной денежной суммы. Следовательно, сделки, заключенные по схеме, аналогичной РЕПО, представляют собой выдачу банковского кредита под залог имущества. Соответственно, у кредитора возникает не право собственности на имущество, а только залоговое право*(15).

Между тем реальная воля сторон может быть направлена и на передачу ценных бумаг по сделке РЕПО в собственность покупателя. Например, в PSA Master Repurchase Agreement в редакции ноября 1995 г. содержалось однозначное указание на реальную волю сторон. Однако стороны учитывали и риск переквалификации сделки: "хотя в намерения сторон входит то, чтобы все сделки в силу настоящего документа были сделками купли и продажи, а не займами, в случае если любые такие сделки будут считаться займами, должно также считаться, что продавец предоставил покупателю залог в виде всех купленных ценных бумаг в качестве обеспечения выполнения продавцом своих обязательств по любой такой сделке" (ст. 6).

Таким образом, на наш взгляд, стороны, желая создать правовые последствия передачи права собственности на имущество на срок, заключают сделки РЕПО. Указанные сделки не могут быть заменены кредитованием под залог - столь существенны отличия между указанными сделками, особенно в отношении последствий, которые желали создать стороны. Реальная воля сторон в таких сделках направлена на передачу ценных бумаг в собственность, а не на создание залоговых отношений.

Судебная практика

Однако, несмотря на обозначенные существенные различия между кредитованием под залог и договорами РЕПО, судебная практика выявила тенденцию к их смешению. Эта тенденция и аргументы противников сделок РЕПО были сформулированы в ряде постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ: от 6 октября 1998 г. N 6202/97, 7045/97 и 1171/98.

Некоторые авторы на основании указанной судебной практики вообще ставят под сомнение законность существования сделки РЕПО в правовой системе Российской Федерации и называют залог фактически единственным бесспорно допустимым способом обеспечения исполнения обязательств с использованием ценных бумаг.

Итак, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 6 октября 1998 г. N 6202/97 признал, что сделка по продаже акций с правом обратного их выкупа, заключенная в обеспечение исполнения должником обязательств по кредитному договору, должна быть квалифицирована как договор залога.

То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату.

Таким образом, договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита.

Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной. Следовательно, договор купли-продажи акций с правом обратного выкупа как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка право собственности на акции.

Вместе с тем "стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств залогом акций, поэтому признание судом ничтожным условия об обеспечительном характере купли-продажи акций в договоре о предоставлении кредитной линии необоснованно.

Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 Кодекса должны применяться правила о залоге "(постановление ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97*(16)).

Подробнее рассмотрим, какую сделку (сделки) суд признал притворной и по каким основаниям.

Между предприятием и КБ "Диамант" (далее - банк) одновременно был заключен ряд договоров, а именно:

1) договор о предоставлении банковского кредита на два месяца в размере 15 000 000 единиц под соответствующие проценты;

2) договор купли-продажи акций, в соответствии с которым предприятие обязуется продать, а банк купить за 500 000 ед. 1 000 000 акций открытого предприятия (0,5 ед. за акцию) номинальной стоимостью 1 ед. каждая. Банк был зарегистрирован в реестре владельцев акций, после чего произвел их оплату;

3) еще один договор купли-продажи, по которому те же акции и в том же количестве подлежат обратному выкупу предприятием у банка через два месяца (одновременно с погашением полученного кредита по договору 1) по более высокой цене - за 700 000 ед.

Договоры 2 и 3 были определены сторонами как неотъемлемые части первого договора, т.е. договора о предоставлении банковского кредита.

Смысл данных договоров заключался в том, что акции фактически служили обеспечением возврата предприятием полученного кредита. В договоре между сторонами было предусмотрено, что в случае непогашения в срок задолженности по ссуде и процентам предприятие теряет право на обратный выкуп акций, которые в этом случае остаются в собственности банка.

Утрата возможности обратного выкупа акций была предусмотрена также за несвоевременное перечисление денежных средств в счет этого выкупа. То есть складывалась ситуация, при которой даже если предприятие вовремя погасит выданный ему кредит и проценты, но не сможет вовремя выкупить акции, последние остаются в полном распоряжении банка, несмотря на добросовестное исполнение кредитного договора.

По истечении двух месяцев кредит в сумме 15 000 000 ед. вместе с процентами был возвращен банку, однако предприятие не смогло до указанного в договоре срока перечислить денежные средства за акции. В результате этого на основании соответствующего пункта договора банк в одностороннем порядке расторгнул договор об обратном выкупе. Таким образом, предприятие утратило право вернуть назад акции.

Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к банку об истребовании неосновательно приобретенных акций.

Решением первой инстанции в иске отказано.

Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.

Кассационная инстанция решение и постановление оставила без изменения.

Суды исходили из того, что акции были приобретены банком правомерно на основании договора купли-продажи.

Однако при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ указал, что суды без достаточных оснований придали каждому заключенному между сторонами договору самостоятельное значение, хотя в действительности все три договора взаимосвязаны между собой. Суды также не оценили юридическую силу договора купли-продажи (договор 2), признав его основанием возникновения у банка права собственности на приобретенные акции.

В мотивировочной части постановления Президиум ВАС РФ расставил акценты на следующих моментах.

Предприятие ссылается на то, что волеизъявление его и банка было направлено на залог акций.

Из существа заключенных между сторонами сделок следует, что они не намеревались передавать акции в собственность друг другу на основании договоров купли-продажи. Свой вывод Президиум ВАС РФ подтвердил следующими аргументами:

в договоре о предоставлении банковского кредита (договор 1) имеется ссылка на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа;

продажная цена акций установлена сторонами ниже их номинальной стоимости;

стороны предусмотрели условие о праве обратного выкупа предприятием акций по наступлении срока погашения кредита и по исполнении обязательств по его возврату.

Из вышеизложенного Президиум ВАС РФ сделал следующий вывод.

Договор на покупку акций банком у предприятия прикрывал сделку по залогу акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита. А согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной.

Договор купли-продажи (договор 2) как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка права собственности на акции.

Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ должны применяться правила о залоге.

Удерживать залог банк не вправе, поскольку кредит предприятие возвратило. Следовательно, у банка не имеется установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для сбережения акций. Данные акции считаются неосновательно приобретенными и в соответствии со ст. 1102 ГК РФ подлежат возврату предприятию. Уплаченные же за них 500 000 ед. следует возвратить банку.

Рассмотрим, насколько обоснованны выводы Высшего Арбитражного Суда РФ и какое отношение они имеют к сделкам РЕПО.

Действительно, договор РЕПО очень похож на упомянутые отношения, но в деле, рассмотренном в постановлении ВАС РФ, отношения сторон были усложнены отдельным кредитным договором. Между тем следует заметить, что сделка РЕПО, как уже отмечалось, в большинстве случаев имеет целью действительно кредитование либо деньгами, либо ценными бумагами под соответствующее обеспечение, т.е. по формулировке некоторых авторов содержит кредитный договор сама по себе: "кредитный договор при сделках купли продажи с обязательством обратного выкупа как бы "растворяется" в договорах купли-продажи и "обратной" купли-продажи"*(17). Таким образом, если исходить из этой посылки, то рассматриваемое постановление ВАС РФ порождает достаточно опасную тенденцию в отношении правомерности существования договора РЕПО.

Подобная судебная практика уже проявила себя на этапе становления рынка РЕПО в США. Это дело Ломбарда - Уолла. По нему судья, занимающийся делами о банкротстве, вынес решение о том, что определенные договоры о сделке с соглашением об обратном выкупе в деле Ломбарда - Уолла надлежит рассматривать как обеспеченные ссуды, а не как сделки купли-продажи. В то время было принято, что если договор о сделке с соглашением об обратном выкупе рассматривался как обеспеченная ссуда, то сторона, являющаяся держателем ценных бумаг, подпадающих под действие такого договора, в силу предусмотренной в Кодексе о банкротстве автоматической отсрочки, как правило, не могла распоряжаться этими ценными бумагами по наступлении неплатежеспособности другой стороны без разрешения суда по делам о банкротстве. Все это породило неопределенность на рынке сделок с соглашением об обратном выкупе, для устранения которой 10 января 1984 г. были утверждены поправки в законодательство о банкротстве, касающиеся сделок с соглашением об обратном выкупе.

Надеюсь, что названное постановление ВАС РФ не породит таких драматичных последствий для финансового рынка России.

Во-первых, оно содержит критерии, при наличии которых сделки по купле-продаже с обязательством обратного выкупа могут быть признаны притворными, и тем самым в негативной форме определяет и критерии, при отсутствии которых такие сделки будут являться абсолютно законными. Указанные критерии уже назывались. Так, доказательствами притворности сделок послужили: 1) установление продажной цены акций ниже номинальной стоимости; 2) ссылка в кредитном договоре на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; 3) привязка в договоре возможности обратной продажи к исполнению обязательств по возврату кредита (срока обратной продажи к сроку погашения кредита).

Во-вторых, некоторые критерии, выводы и последствия, содержащиеся в постановлении ВАС РФ, несколько некорректны и должны быть исправлены последующей судебной практикой.

Названные критерии притворности абсолютно отсутствуют в отношениях сторон по договору классического РЕПО.

Так, обе части сделки РЕПО заключаются по рыночной цене (или очень близкой к ней), при этом критерий о заключении сделки ниже (или выше) номинальной стоимости, на наш взгляд, вообще некорректен, поскольку на рынке ценных бумаг цена сделок вообще не зависит от номинальной стоимости акций, она рождается спросом и предложением. Именно рыночная цена акций и соотношение с ней цен сделок купли-продажи с обязательством обратного выкупа могла бы явиться критерием притворности сделок РЕПО, но, как уже было сказано, цена акций (или иных ценных бумаг) по договору РЕПО соответствует рыночной.

Второй же и третий критерии, названные в постановлении ВАС РФ, не могут быть применены к договору классического РЕПО, поскольку структура указанных сделок не содержит собственно кредитного договора.

Кроме того, в постановлении содержится некорректный вывод о применении к двум договорам купли-продажи акций норм о залоге, поскольку по указанным договорам должны были передаваться не только акции, но и денежные средства (первый договор купли-продажи был полностью исполнен). В обычных отношениях залога залогодержатель не передает залогодателю денежные средства, что фактически произошло в рассмотренном случае, поэтому нельзя сказать, что два договора купли-продажи скрывали собственно договор залога. Видимо, ВАС РФ имел в виду, что два договора купли-продажи скрывали не только договор залога, но и кредитный договор или договор займа. То есть к отношениям сторон вместо норм о купле-продаже, вероятно, должны были применяться нормы о договоре кредита (займа) и договоре залога. Но и здесь Высший Арбитражный Суд РФ был непоследователен, указав, что банку должна быть возвращена только сумма денежных средств, которая была уплачена по первому договору купли-продажи (500 000 ед.); такое последствие не соответствует сути кредитного договора, где стороны предусмотрели проценты за использование денежных средств, которые были выражены в цене второго договора купли-продажи, увеличенной по сравнению с ценой по первому договору (700 000 ед.).

Таким образом, можно сделать вывод, что на сегодняшний день договор РЕПО не квалифицируется судебной практикой как притворная сделка, скрывающая отношения сторон по кредитованию под обеспечение, так как постановлением ВАС РФ была признана притворной совокупность сделок, состоящая из кредитного договора и двух договоров купли-продажи акций, что не имеет никакого отношения к схеме классического РЕПО. Договор же РЕПО, по моему мнению, не отвечает тем признакам, по которым Высший Арбитражный Суд РФ признал сделки притворными.

Но поскольку РЕПО имеет много схожих признаков с обеспеченными (покрытыми) кредитами, это означает, что в некоторых правовых системах (в частности, в России) сделки РЕПО подпадают под риск "переквалификации", т.е. рассматриваются для юридических и налоговых целей как обеспеченный кредит. Это может повлечь регулятивные и налоговые трудности для сторон. При использовании отдельного договора для каждой из частей сделки РЕПО риск переквалификации может быть уменьшен или вообще устранен. Для снятия риска переквалификации многие авторы*(18) рекомендуют использовать вместо классического РЕПО, где обе части сделки связаны между собой, сделки buy/sell back (т.е. два отдельных формально несвязанных договора купли-продажи).

Таким образом, в России существует как риск непризнания судебной практикой непоименованных договоров (в частности, договоров РЕПО), так и риск переквалификации РЕПО в кредитование под залог.

Договор РЕПО как непоименованная сделка

На основании изложенного можно дать следующее понятие договора РЕПО. Договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа (договор РЕПО) состоит из двух частей. Первая часть охватывает передачу продавцом (далее - продавец) в собственность покупателю (далее - покупатель) имущества, определенного родовыми признаками (как правило, ценных бумаг), а также оплату указанного имущества покупателем. Расчеты по первой части договора происходят в момент заключения договора (или, вернее, в случае ценных бумаг - по правилам кассовой сделки, т.е. бумаги и деньги поставляются в кратчайший срок из всех возможных стандартных сроков исполнения сделок купли-продажи соответствующих ценных бумаг в соответствующем месте торговли). В соответствии со второй частью договора РЕПО одна сторона (покупатель по первой части договора, или покупатель) обязуется передать имущество того же рода и качества (ценные бумаги того же выпуска, номинала и т.п.) в определенный в договоре (будущий) срок или по требованию другой стороне (продавцу по первой части договора, или продавцу), а продавец в тот же срок обязуется оплатить передаваемые ценные бумаги по цене, указанной в договоре или рассчитанной на его основе.

Обе части договора заключаются одновременно и оформляются одним документом, в котором также фиксируется ряд дополнительных условий (последствия неисполнения второй части договора; обязанности сторон при существенном изменении рыночной цены имущества; судьба дохода, получаемого по ценным бумагам (дивиденд, купонный доход) и т.д.).

Такой договор не предусмотрен гражданским законодательством Российской Федерации. Однако в соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают не только из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, но и из не предусмотренных законом, однако и не противоречащих ему. При неурегулированности каких-либо гражданско-правовых отношений гражданское законодательство позволяет также применять к последним аналогию права или аналогию закона.

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

Таким образом, неурегулированность отношений РЕПО нормами Гражданского кодекса РФ не препятствует регулированию этих отношений соглашениями сторон, но на практике возникает ряд сложностей при заключении договоров, не предусмотренных гражданским законодательством.

Многие теоретики гражданского права в разное время отмечали, что судебная практика не всегда верно понимает подобное положение. "Нередко случается, что практика наша, не сознавая возможности существования безымянных договоров, как скоро такой договор предоставляется обсуждению суда, употребляет все усилия, чтобы какими-нибудь натяжками подвести его к тому или другому виду договоров, указанному законодательством, и обсуждает его по определениям, чуждым его существенному характеру"*(19).

Судебная практика породила тенденцию признания сделок РЕПО притворными. В связи с этим не может не вызывать настороженности тенденция игнорирования в судебной практике п. 2 ст. 421 ГК РФ, позволяющего сторонам заключать не только предусмотренные ГК РФ договоры, но и любые другие.

По мнению некоторых авторов, при сделке РЕПО между сторонами не возникают какие-либо особенные отношения, которые не регулировались бы ГК РФ. "Под видом так называемых договоров "обратной" продажи имущества с отлагательным условием и купли-продажи с обязательством "обратного" выкупа стороны вступают в правоотношения, подпадающие под действие гражданско-правовых норм о кредите и залоге. Поэтому ссылки на то, что квазизалоговые конструкции представляют собой какой-то особый вид договоров, не предусмотренный в ГК РФ, несостоятельны. К данным сделкам должны применяться правила, предусмотренные гл. 42 ГК РФ "Заем и кредит" и гл. 23 ГК РФ "Обеспечение исполнения обязательств"*(20).

Однако такое утверждение некорректно.

Ранее были показаны существенные отличия кредитования под залог от сделок РЕПО, те специфические цели, которые не могут быть достигнуты заключением кредитного договора, обеспеченного залогом.

Сделки РЕПО позволяют как кредитным, так и некредитным организациям предоставлять своим контрагентам свободные денежные ресурсы при условии получения высоколиквидных обеспечений. Такие операции, получившие общемировое признание в качестве мобильного финансового инструмента, используются, в частности, для того, чтобы, во-первых, обойти ограничения, связанные с особой правосубъектностью кредитных организаций, и, во-вторых, не использовать громоздкую и неэффективную систему залога, принятую в российском праве. Применение в отношении сделок РЕПО и других подобных сделок норм ГК РФ о кредите и залоге (в отношении денежных средств) и о займе и залоге (в отношении денежных средств или ценных бумаг) реально будет способствовать сокращению числа таких сделок как вследствие сужения числа их субъектов из-за применения норм об обязательном резервировании, так и в связи с длительностью обращения взыскания на предмет залога, в том числе из-за очередности взыскания при банкротстве*(21).

При совершении притворной сделки имеет место расхождение между волей и волеизъявлением, стороны намерены своими действиями вызвать правовой эффект, но не тот, который по закону является результатом данного волеизъявления, а другой, о котором они фактически договорились. Одним из отличительных признаков притворной сделки является совершение иного вида действий (иного вида сделки, чем стороны на самом деле имели в виду*(22)). Однако при заключении договора РЕПО нет расхождения между волей и волеизъявлением сторон. Их воля направлена на передачу права собственности на имущество на определенный срок взамен передачи собственности на денежные средства на тот же срок. Таким образом, стороны при совершении сделки не имеют в виду возникновение залоговых отношений по поводу определенного имущества в соответствии с законодательством Российской Федерации, а подразумевают именно переход права собственности на это имущество.

В пользу самостоятельности договора РЕПО говорит тот факт, что кредитование под обеспечение является достаточно отдаленной (не непосредственной) и не единственной экономической целью этой сделки. Стороны при заключении договора могут преследовать цели займа ценных бумаг, пролонгации срочной сделки (что и было первоначальной исторической целью этой сделки), приобретение прав акционера на определенный срок (в случае сделок с акциями) и т.д. Таким образом, на наш взгляд, нет достаточных оснований для признания рассматриваемой сделки притворной. Договор РЕПО является самостоятельной неурегулированной законодательством сделкой, которая имеет собственные правовые цели (передачу права собственности на предмет данной сделки на срок).

И в данном случае следует воспользоваться показательным примером подтверждения самостоятельности сделок РЕПО законодательством США. Так, поправки в законодательство о банкротстве, касающиеся сделок с соглашением об обратном выкупе, принятые в том числе в связи с делом Ломбарда - Уолла, не направлены на то, чтобы в соответствии с Кодексом рассматривать договоры о сделках с соглашением об обратном выкупе ни как договоры об обеспеченных ссудах, ни как договоры о сделках купли-продажи. Вместо этого согласно закону в Кодекс вводится нейтральное понятие "договор о сделке с соглашением об обратном выкупе" и предусматривается, что следует предоставлять определенные средства защиты самостоятельным субъектам права, чьи сделки с соглашением об обратном выкупе подходят под упомянутое определение.

Предмет договора РЕПО, основные права и обязанности
сторон по договору

Для подтверждения тезиса о самостоятельности договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа (договора РЕПО) необходимо дать более подробную характеристику предмета данного договора, показать его особенности, которые обычно закрепляются сторонами в договорах РЕПО.

Предметом договора (предметом обязательства) являются действия (или бездействие), которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона*(23). Исполнение договора выражается в совершении или воздержании от действий, которые составляют его предмет. Когда говорят об исполнении как таковом, имеют в виду совершение действий (воздержание от действий) в натуре, или иначе - реальное исполнение. Соответственно, надлежащее исполнение включает соблюдение комплекса требований, которые определяют, кто и кому должен произвести исполнение, а также каким предметом, когда, где и каким способом это должно быть осуществлено.

Основными обязанностями сторон по первой части договора РЕПО являются:

- обязанность изначального продавца передать в собственность изначальному покупателю оговоренное имущество, определенное родовыми признаками (ценные бумаги);

- обязанность изначального покупателя оплатить изначальному продавцу стоимость оговоренного имущества.

Как уже говорилось, основным предметом (объектом) сделки РЕПО являются ценные бумаги, а в большинстве случаев и так называемые бездокументарные ценные бумаги. Такой объект сам по себе сложен и требует более подробной характеристики.

По общему правилу в соответствии со ст. 454 ГК РФ в предмет договора купли-продажи входит обязанность продавца передать вещь (товар) в собственность покупателю и обязанность покупателя принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Согласно п. 2 указанной статьи к купле-продаже ценных бумаг применяются те же общие положения о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила. При рассмотрении ценной бумаги c точки зрения классической цивилистики как движимой вещи к ее купле-продаже будут применяться те же нормы, что и при купле-продаже любого другого товара, за исключением некоторых особенностей передачи ценных бумаг (прав из ценных бумаг) в зависимости от их видов - путем простого вручения, совершения индоссамента или трансферта по книгам должника.

Следует отметить, что в ст. 146 ГК РФ допущено несколько существенных неточностей. Во-первых, не совсем правильно связывать способы передачи прав по ценным бумагам с их видами, потому что права из бумаг, однозначно относимых к одному виду, могут передаваться способом, который является признаком другого вида. Классическим примером такой ситуации можно назвать вексель (традиционно ордерная ценная бумага), который при проставлении на нем бланкового индоссамента может передаваться по правилам ценной бумаги на предъявителя (т.е. простым вручением), но оставаться по-прежнему ордерной ценной бумагой, так как на нем может быть совершен обычный индоссамент, и легитимность владельца векселя будет удостоверяться в том числе и непрерывным рядом индоссаментов на бумаге.

Во-вторых, неверным представляется положение п. 2 указанной статьи, согласно которому права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки права требования (цессии). Настоящее утверждение нарушает один из признаков (принципов обращения) ценных бумаг - признак публичной достоверности, суть которого заключается в том, что обязанное по ценной бумаге лицо не может противопоставить требованию добросовестного приобретателя бумаги возражения, которые не вытекают из ее содержания, за исключением тех, которые основаны на непосредственных отношениях между ними; таким образом, остаются исключенными возражения, основанные на правоотношениях обязанного лица с предшественниками добросовестного приобретателя. Но в соответствии со ст. 386 ГК РФ при передаче прав посредством цессии должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Это превращает именные ценные бумаги в так называемые обыкновенные именные ценные бумаги (ректабумаги), что может привести к усложнению обращения именных ценных бумаг и подрыву стабильности экономического оборота в данной области, так как добросовестный владелец ценной бумаги должен быть уверен в существовании и объеме своего права из бумаги вне зависимости от отношений должника по бумаге с первым ее приобретателем, о которых добросовестный владелец мог не знать. К тому же уступка права требования (цессия) возможна только в случае передачи именной ценной бумаги, которая основана не на обязательственном правоотношении (к таким бумагам, например, относятся коносамент, складское свидетельство, а также акция). Применение норм о цессии было бы просто абсурдным, а это означает, что порядок передачи обязательственных прав просто не урегулирован законодательством.

Но в связи с развитием научно-технического прогресса и возможностью фиксации прав, обычно закрепляемых в ценных бумагах, с помощью средств электронно-вычислительной техники (в виде записей на счетах) для упрощения их обращения возникает сомнение в возможности отнесения прав, закрепленных таким образом, к институту ценных бумаг и применения к ним норм о вещах, а соответственно и следующие вопросы: возможно ли вообще заключение в отношении них договора купли-продажи, что будет считаться в данном случае передачей права собственности, на какой предмет будет передаваться право собственности? Все указанные проблемы и вопросы связаны с недостаточно определенной на настоящий момент юридической природой нового для российского гражданского права института бездокументарных ценных бумаг (фиксации прав, закрепляемых в ордерных и именных ценных бумагах с помощью средств электронно-вычислительной техники (п. 1 ст. 149 ГК РФ). Объясняется это прежде всего сложностью самой правовой природы ценных бумаг как объекта гражданских правоотношений.

Объектом договора РЕПО, как правило, являются эмиссионные ценные бумаги (акции, облигации). При этом срок погашения ценных бумаг (в случае если бумаги имеют срок погашения) должен быть больше срока действия договора. Указанное превышение должно быть достаточным для того, чтобы дать изначальному покупателю реализовать ценные бумаги в данном месте торговли без существенных потерь в цене. Как правило, этот срок составляет не менее 10-15 рабочих дней.

Исполнение указанной обязанности происходит путем физической передачи документарных ценных бумаг или, что более в настоящее время распространено, перерегистрации на реестре либо депозитарии бездокументарных ценных бумаг на имя изначального покупателя (ст. 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").

В случае если целью заключения договора РЕПО является заимствование ценных бумаг, то исполнение обязанности по передаче ценных бумаг изначальным продавцом может быть в соответствии с условиями договора обусловлено исполнением обязанности изначального покупателя по оплате указанных ценных бумаг. То есть в случае неисполнения изначальным покупателем обязанности по оплате ценных бумаг изначальный продавец вправе приостановить исполнение своей обязанности по передаче ценных бумаг либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков или уплаты неустойки, если последняя предусмотрена договором за неисполнение обязанности изначального покупателя.

Однако наиболее распространенным случаем является заключение договора РЕПО с целью предоставления свободных денежных средств под обеспечение передаваемых в собственность ценных бумаг. В этой ситуации происходит предпоставка ценных бумаг, т.е. исполнение обязанности изначального продавца по передаче ценных бумаг в собственность изначального покупателя должно произойти до их оплаты. Срок передачи ценных бумаг, как правило, соответствует наиболее раннему сроку, обычно применяемому для оплаты соответствующих ценных бумаг в этом месте торговли, и связан с временем передачи документов регистратору или депозитарию и сроком исполнения операции по перерегистрации держателем реестра именных ценных бумаг или депозитарием. Подтверждением исполнения является уведомление держателя реестра (депозитария) о проведении операции по перерегистрации со счета продавца на счет покупателя либо выписка со счета покупателя о зачислении на него ценных бумаг;

- обязанность изначального покупателя оплатить изначальному продавцу стоимость оговоренного имущества.

При заключении договора РЕПО с целью предоставления финансирования изначальному продавцу оплата ценных бумаг изначальным покупателем происходит по принципу встречного исполнения обязательств (ст. 328 ГК РФ), т.е. если изначальный продавец не производит передачу ценных бумаг, изначальный покупатель имеет право приостановить оплату либо вообще отказаться от нее. В этом случае оплата производится либо одновременно с предоставлением ценных бумаг, либо после передачи ценных бумаг. Срок оплаты определяется, как правило, как минимальный срок, необходимый для осуществления платежа после подтверждения передачи ценных бумаг.

Сумма, которую обязан оплатить изначальный покупатель, определяется в зависимости от цели заключения договора РЕПО, однако в любом случае является производной от рыночной цены соответствующих ценных бумаг, сложившейся на наиболее признанной торговой площадке (при возможности у организатора торговли или на фондовой бирже) в соответствующем месте торговли.

При заключении договора РЕПО с целью предоставления изначальному покупателю ценных бумаг на срок под обеспечение денежными средствами цена бумаг устанавливается с ажио к рыночной цене, т.е. бумаги оцениваются выше сложившейся рыночной цены.

При заключении договора РЕПО с целью финансирования изначального продавца под обеспечение ценными бумагами цена бумаг по первой части сделки устанавливается с дисконтом к рыночной цене, т.е. бумаги оцениваются ниже сложившейся рыночной цены.

Установление цены ценных бумаг, таким образом, обусловлено, во-первых, стимулированием изначального продавца - в случае продажи бумаг с дисконтом или изначального покупателя - в случае установления цены с ажио к исполнению обязанностей по второй части договора РЕПО, во-вторых, обеспечением интересов изначального покупателя или изначального продавца, соответственно, в случае понижения или повышения рыночной цены.

Основными обязанностями сторон по второй части договора РЕПО являются:

- обязанность изначального покупателя передать в собственность изначальному продавцу имущество того же рода и качества, как и имущество, переданное по первой части сделки.

По окончании срока договора РЕПО у изначального покупателя существует обязанность передать изначальному продавцу именно эквивалентное имущество, т.е. того же рода, качества и количества. Применительно к ценным бумагам это означает передачу ценных бумаг того же вида, эмитента, номинала, срока погашения, что для эмиссионных ценных бумаг обычно соответствует бумагам с одинаковым регистрационным государственным номером.

Это обстоятельство сближает обязательство по договору РЕПО скорее с заемными, чем с залоговыми обязательствами, поскольку изначальный покупатель имеет право распоряжаться переданными ему по первой части договора РЕПО ценными бумагами и передать по второй части договора изначальному продавцу иные ценные бумаги, соответствующие, однако, требованиям договора;

- обязанность изначального продавца оплатить изначальному покупателю эквивалентное имущество по цене, оговоренной в договоре.

Цена определяется в зависимости от цели заключения договора и рассчитывается с учетом стоимости предоставленных денег или ценных бумаг. То есть соглашение, как правило, предусматривает формулу расчета стоимости ценных бумаг по второй части договора, в которой в случае заключения договора РЕПО с целью кредитования деньгами стоимость ценных бумаг по второй части договора рассчитывается как сумма стоимости бумаг по первой части договора и стоимости пользования денежными ресурсами. При этом стоимость пользования деньгами выражается через ставку в процентах годовых к стоимости ценных бумаг и рассчитывается за период действия договора. В случае заключения договора с целью кредитования бумагами аналогичным образом рассчитывается стоимость пользования ценными бумагами, однако она уменьшает цену, указанную в первой части договора.

Исполнение обязанностей по второй части договора РЕПО, так же как и по первой части договора, связано с принципом встречного исполнения. Основная обязанность тоже определяется условиями договора в зависимости от цели заключения договора РЕПО аналогично обязательствам по первой части договора, т.е. защищаются интересы "кредитора" (изначального покупателя либо изначального продавца, соответственно).

Дополнительные обязанности сторон по договору РЕПО

1. Обязанности, связанные с изменением рыночной цены ценных бумаг,
являющихся объектом договора РЕПО

Для целей сокращения риска неисполнения изначальным продавцом обязательств по оплате ценных бумаг или изначальным покупателем обязательства по поставке ценных бумаг по второй части договора РЕПО стороны в договоре предусматривают коэффициент обеспечения, который выражается в дисконте или ажио при заключении первой части. Коэффициент обеспечения рассчитывается как отношение рыночной цены ценных бумаг при заключении договора РЕПО к цене бумаг по первой части сделки.

Периодически в течение действия договора РЕПО стороны пересчитывают коэффициент обеспечения, исходя из текущей рыночной цены. При изменении рыночной цены в течение срока действия договора по отношению к рыночной цене на момент заключения договора РЕПО, при котором происходит существенное изменение коэффициента обеспечения, у сторон по договору возникают дополнительные обязанности. Допустимое значение коэффициента обеспечения (уровень переоценки) оговаривается сторонами при заключении договора РЕПО.

Нижняя переоценка. Случай нижней переоценки. Нижняя переоценка - это совокупность условий, позволяющих изначальному покупателю изменить условия заключенного договора РЕПО в одностороннем порядке при наступлении случая нижней переоценки. Нижняя переоценка производится для целей сокращения риска неисполнения изначальным продавцом обязательства по оплате ценных бумаг по второй части договора при резком снижении рыночной стоимости ценных бумаг.

Случай нижней переоценки наступает, если в течение срока действия договора рыночная цена бумаг понижается до того уровня, когда коэффициент обеспечения достигает нижнего уровня переоценки. Наступление случая нижней переоценки определяется изначальным покупателем.

При наступлении случая нижней переоценки изначальный покупатель имеет право предложить на свое усмотрение изначальному продавцу:

прекратить договор и заключить новый на условиях, оговоренных специально для этого случая в первоначальном договоре РЕПО;

внести предоплату за ценные бумаги по второй части договора на условиях, заранее согласованных в договоре РЕПО.

Суть обоих вариантов сводится к уплате изначальным продавцом рассчитываемой в соответствии с договором РЕПО суммы (суммы нижней переоценки), которая будет соответствующим образом корректировать сумму, подлежащую уплате изначальным продавцом при наступлении срока исполнения обязанностей по второй части договора. При осуществлении такой уплаты коэффициент обеспечения приводится в рамки, предусмотренные договором РЕПО.

В соответствии с договором РЕПО у изначального продавца существует обязанность подтвердить свое согласие на проведение предложенного варианта нижней переоценки.

Прекращение договора и заключение нового договора РЕПО. При выборе данного варианта нижней переоценки изначальный покупатель предлагает изначальному продавцу:

а) сократить срок существующего договора РЕПО (далее - первоначальный договор) до даты нижней переоценки. В эту дату изначальный продавец должен уплатить изначальному покупателю цену по второй части договора РЕПО, рассчитанную исходя из ставки РЕПО (стоимость денежных средств или ценных бумаг, за фактическое количество времени, прошедшее с даты заключения договора РЕПО), а изначальный покупатель должен передать изначальному продавцу ценные бумаги по второй части договора РЕПО;

б) заключить в дату нижней переоценки новый договор РЕПО (далее - переоцененный договор). Существенные условия переоцененного договора совпадают с существенными условиями первоначального договора, за исключением цены ценных бумаг по переоцененному договору, дат поставки и оплаты ценных бумаг по первой части переоцененного договора. Датой поставки и оплаты ценных бумаг по первой части переоцененного договора будет дата нижней переоценки. Цена ценных бумаг при заключении переоцененного договора будет равняться текущей рыночной цене ценных бумаг. Ценные бумаги, передаваемые сторонами по переоцененному договору, будут эквивалентны передаваемым по первоначальному договору РЕПО.

Затем изначальный покупатель в порядке ст. 410 ГК РФ производит зачет встречных однородных требований:

изначального продавца по оплате ценных бумаг по второй части первоначального договора и изначального покупателя по оплате ценных бумаг по первой части переоцененного договора;

изначального покупателя по передаче изначальному продавцу ценных бумаг по второй части первоначального договора и изначального продавца по передаче ценных бумаг изначальному покупателю по первой части переоцененного договора.

По итогам зачета изначальный продавец обязан уплатить изначальному покупателю в дату нижней переоценки разность сумм оплаты ценных бумаг по второй части первоначального договора и по первой части переоцененного договора.

Внесение предоплаты. При выборе данного варианта нижней переоценки изначальный покупатель предлагает изначальному продавцу произвести предоплату по обязательству изначального продавца по второй части договора РЕПО в размере суммы нижней переоценки. Изначальный продавец обязан осуществить платеж в дату нижней переоценки.

Изначальный покупатель принимает на себя обязательство начислять процент, равный ставке РЕПО, на сумму предоплаты, с даты ее внесения по дату наступления обязательств по второй части договора РЕПО, а также зачесть указанную сумму процентов, как и сумму предоплаты, в уменьшение суммы платежа по оплате изначальным продавцом ценных бумаг по второй части договора РЕПО.

Верхняя переоценка. Случай верхней переоценки. Верхняя переоценка- это совокупность условий, позволяющих изначальному продавцу изменить условия заключенного договора РЕПО в одностороннем порядке при наступлении случая верхней переоценки. Верхняя переоценка производится для целей сокращения риска неисполнения изначальным покупателем обязательства по оплате ценных бумаг по второй части договора РЕПО при резком повышении рыночной стоимости ценных бумаг.

Случай верхней переоценки наступает, если в течение срока действия договора рыночная цена бумаг повышается до того уровня, когда коэффициент обеспечения достигает верхнего уровня переоценки. Наступление случая верхней переоценки определяется изначальным продавцом.

При наступлении случая верхней переоценки изначальный продавец имеет право предложить изначальному покупателю прекратить договор и заключить новый на условиях, оговоренных специально для этого случая в первоначальном договоре РЕПО.

В соответствии с договором РЕПО у изначального покупателя существует обязанность исполнить действия, необходимые для проведения верхней переоценки путем перезаключения договора РЕПО.

При этом стороны договариваются:

а) сократить срок существующего договора РЕПО (далее - первоначальный договор) до даты верхней переоценки. В эту дату изначальный продавец должен уплатить изначальному покупателю цену по второй части договора РЕПО, рассчитанную исходя из ставки РЕПО (стоимость денежных средств или ценных бумаг за фактическое количество времени, прошедшее с даты заключения договора РЕПО), а изначальный покупатель должен передать изначальному продавцу ценные бумаги по второй части договора РЕПО;

б) заключить в дату верхней переоценки новый договор РЕПО (далее - переоцененный договор). Существенные условия переоцененного договора совпадают с существенными условиями первоначального договора, за исключением количества ценных бумаг, цены ценных бумаг по переоцененному договору, дат поставки и оплаты ценных бумаг по первой части переоцененного договора. Датой поставки и оплаты ценных бумаг по первой части переоцененного договора будет дата верхней переоценки. Цена ценных бумаг при заключении переоцененного договора будет равняться текущей рыночной цене ценных бумаг. Ценные бумаги, передаваемые сторонами по переоцененному договору, будут эквивалентны передаваемым по первоначальному договору РЕПО, но их количество будет меньше, чем количество ценных бумаг по первоначальному договору.

Затем изначальный покупатель в порядке ст. 410 ГК РФ производит зачет встречных однородных требований:

изначального продавца по оплате ценных бумаг по второй части первоначального договора и изначального покупателя по оплате ценных бумаг по первой части переоцененного договора;

изначального покупателя по передаче изначальному продавцу ценных бумаг по второй части первоначального договора и изначального продавца по передаче ценных бумаг изначальному покупателю по первой части переоцененного договора.

По итогам зачета изначальный покупатель обязан передать изначальному продавцу в дату верхней переоценки ценные бумаги в размере разности количеств ценных бумаг по второй части первоначального договора и по первой части переоцененного договора.

2. Обязанность изначального покупателя по возмещению изначальному
продавцу полученного в период действия договора РЕПО
дохода по ценным бумагам

Таковым доходом может быть купонный доход по облигации либо дивиденд по акции. Несмотря на то что формально ценные бумаги в период действия договора РЕПО находятся в собственности изначального покупателя, числятся на его счете ДЕПО в депозитарии или лицевом счете в реестре акционеров, договор РЕПО, как правило, предусматривает компенсацию изначальному продавцу полученного изначальным покупателем в период действия договора купонного дохода или дивиденда. Обычно это выражается в том, что при получении изначальным покупателем дохода по ценным бумагам цена по второй части договора уменьшается на сумму полученного дохода.

В.И. Поляков

"Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2004 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Автор настоящей работы придерживается той точки зрения, что может существовать право собственности и на бездокументарные ценные бумаги.

*(2) Штиллих О. Биржа и ее деятельность (по изданию 1912 г.) / Пер. с нем. - СПб., 1992. - С. 145.

*(3) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - С. 241.

*(4) Вестник ВАС РФ. - 1999. - N 1.- Ст. 5962.

*(5) Steiner R. Mastering REPO Markets. A step-by-step guide to the products, applications and risks / Financial Times Management, Market Edition. - London, 1997. - С. 175.

*(6) Демушкина Е. Сделки с государственными ценными бумагами - ГКО и ОФЗ-ПК // Рынок ценных бумаг. - 1997. - N 1. - С. 22.

*(7) Бухвальд Б. Техника банковского дела. Справочная книга и руководство к изучению банковских и биржевых операций / Пер. с нем. А.Ф. Каган-Шабшай. - М.: ДИС, 1994. - С. 134, 135.

*(8) Цитович П.П. Учебник торгового права. - Киев - СПб., 1891. С.254.

*(9) Шершеневич Г.Ф. Указ соч. - С. 245.

*(10) Демушкина Е. Указ соч. - С. 24.

*(11) Steiner R. Ibid. - С. 73.

*(12) Хотя Высший Арбитражный Суд считает, что изменение очередности удовлетворения требований кредиторов при несостоятельности должника не затрагивает установленную п. 1 ст. 64 ГК РФ очередность удовлетворения требований при ликвидации юридических лиц, не связанной с банкротством (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), на наш взгляд, указанная норма Закона о несостоятельности (банкротстве) противоречит очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной ст. 64 ГК РФ, так как в ней не делается различий в очередности удовлетворения требований кредиторов при ликвидации, связанной с банкротством, и при ликвидации не имеющей такой связи.

*(13) Изложение предложенных АГЦБ поправок к законодательству о банкротстве, касающихся сделок с соглашением об обратном выкупе (из материалов международного семинара по теме "Функционирование рынка РЕПО в США", 25-26 февраля 1995 г., ЦПП ЦБРФ, п. Клязьма). - С. 5.

*(14) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1998. - С. 245.

*(15) Масленников М. Как "обратной" продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь. Приложение "Юрист". - 1999. - N 9. - С. 34.

*(16) Вестник ВАС РФ. - 1999. - N 1.- Ст. 5962.

*(17) Масленников М. Указ. соч. - С. 34.

*(18) См., напр.: Brown C. How to pick the right standard master agreement // International Financial Law Review. - 1996. - July. - P. 39; Steiner R. - P. 110-112; Эйлворд Л. Сделки РЕПО на австралийском финансовом рынке // Депозитариум. - 1999. - N 8(17).

*(19) Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. (по 8-му изд., исправ. и дополн., 1902). - М.: Статут, 1997. - Ч. 2. - С. 159.

*(20) Масленников М. Указ. соч. - С. 34.

*(21) Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. - 2000. - N 2. - С. 34.

*(22) Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. - М.: Юрайт, 1999. - С. 83-85.

*(23) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: в 2-х кн.- М.: Статут, 2000. - Кн. 2-я: Договоры о передаче имущества. - С. 22.