Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 31 октября 2011 г. N Ф10-3667/11 по делу N А62-350/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2011.

В полном объеме постановление изготовлено 31.10.2011.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего

Ключниковой Н.В.

Судей:

Степиной Л.В.,

Шелудяева В.Н.

При участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Квадра-Генерирующая компания" (ОГРН 1056882304489, г. Тула, ул. Темирязева, д. 99в, 300012)

- Артемьевой В.Л. - представителя (дов. от 14.10.2011 N 84, пост.),

- Грозы О.В. - представителя (дов. от 14.10.2011 N 85, пост.);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 1026701444615, г. Смоленск, ул. Октябрьской революции, 14-а, 214000)

- Романова А.А. - представителя (дов. от 10.03.2011),

- Окуневой Ю.Н. - представителя (дов. от 07.09.2011);

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (ОГРН 1066731116210, г. Смоленск)

- не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

товарищества собственников жилья "Партнер" (г. Смоленск, ул. Кловская, д. 21-а, 214004)

- не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козыревой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Квадра-Генерирующая компания" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 30.03.2011 (судья Пузаненков Ю.А.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 (судьи Дорошкова А.Г., Еремичева Н.В., Стаханова В.Н.) по делу N А62-350/2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Квадра-Генерирующая компания" (далее - ОАО "Квадра", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 20.12.2010 по делу N 04-01/29-2010.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (далее - ООО "Управляющая компания"), Товарищество собственников жилья "Партнер" (далее - ТСЖ "Партнер").

Решением суда от 30.03.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 22.06.2011 решение суда от 30.03.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение, постановление суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей Общества и УФАС, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, в ходе плановой проверки соблюдения ОАО "Квадра" в лице филиала ОАО "Квадра" - "Смоленская региональная корпорация" антимонопольного законодательства, проведенной Управлением в период с 28.09.2010 по 27.10.2010, был составлен акт от 27.10.2010, из которого следует, что Обществом были заключены договоры на снабжение тепловой энергией в горячей воде с ТСЖ "Партнер" от 15.10.2008 N 129204, ООО "Управляющая компания" от 01.01.2009 N 129106, условия которых свидетельствуют о нарушении поставщиком ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В соответствии с п. 2.1.11 данных договоров ОАО "Квадра" (энергоснабжающая организация) обязуется принимать и рассматривать письменные заявки ТСЖ "Партнер", ООО "Управляющая компания" (абонента) на увеличение или уменьшение договорной величины тепловой энергии до 25 числа текущего месяца на следующий расчетный период. Увеличение договорных величин поставки тепловой энергии производится при наличии технической возможности, только при отсутствии задолженности и по предварительной оплате требуемого объема.

В силу п. 4.2 договора, заключенного между ТСЖ "Партнер" и ОАО "Квадра", оплата потребленной тепловой энергии осуществляется на основании платежного требования энергоснабжающей организации ОАО "Квадра" в следующие периоды платежей: до 25 числа текущего месяца в размере 80% договорной величины тепловой энергии предстоящего расчетного периода в объемах, указанных в таблице N 1; до 15 числа текущего месяца в размере 20% договорной величины тепловой энергии расчетного периода в объемах указанных в таблице N 1; окончательный расчет за потребленную тепловую энергию производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным, по результатам фактического потребления, указанного в накладных, счетах, счетах-фактурах, платежным требованием энергоснабжающей организации.

При выставлении платежного требования на сумму окончательного расчета учитываются суммы ранее произведенных платежей в счет указанного периода. По окончании каждого месяца уполномоченные представители сторон составляют и подписывают накладную о количестве потребленной тепловой энергии не позднее 2-го рабочего дня месяца за отчетным, эта накладная является основой для проведения расчетов. Датой оплаты считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет энергоснабжающей организации.

Согласно п. 2.2.2 договоров, заключенных ОАО "Квадра" с ТСЖ "Партнер" от 15.10.2008 N 129204, ООО "Управляющая компания" от 01.01.2009 N 129106, ОАО "Квадра" предоставлено право приостанавливать исполнение обязательств по подаче тепловой энергии путем введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления тепловой энергии, в том числе в случаях: неисполнения или ненадлежащего исполнения абонентом (ТСЖ ООО "Управляющая компания") обязательств по оплате тепловой энергии (подпункт 1); превышения абонентом договорного объема потребления тепловой энергии без согласования с энергоснабжающей организацией.

Полагая, что условия подпунктов 1 и 2 пункта 2.2.2 договоров (в части введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления тепловой энергии, в случаях: неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по оплате тепловой энергии и превышения договорного объема потребления тепловой энергии без согласования с энергоснабжающей организацией), а также включения в договор с ТСЖ "Партнер" пункта 4.2 (в части применения авансовых платежей при расчетах за тепловую энергию) противоречат действующему законодательству, указанные условия включены в договор лицом, занимающим доминирующее положение, УФАС приняло решение от 20.12.2010 по делу N 04-01/29-2010 о признании действий по включению этих пунктом в условия договоров недопустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в части ущемления интересов других лиц.

В соответствии с указанным решением Управление выдало ОАО "Квадра" предписание от 20.12.2010 N 04-01/29-2010 о прекращении в срок до 01.02.2011 нарушения антимонопольного законодательства, путем внесения изменений в пункты 2.2.2 и 4.2. соответствующих договоров согласно требованиям действующего законодательства, и обязало не совершать действия, связанные с реализацией данных пунктов, до внесения соответствующих изменений в договоры, заключенные с ТСЖ "Партнер" от 15.10.2008 N 129204 и ООО "Управляющая компания" от 01.01.2009 от 01.01.2009 N 129106.

Общество, полагая, что решение и предписание Управления являются незаконными и нарушают его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как следует из приказа Управления от 08.06.2010 N 116, ОАО "Квадра-Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра - Смоленская региональная генерация" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" с долей более 50%, таким образом, на него распространяются требования ст. 10 Закона N 135-ФЗ, устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

В соответствии со статьями ст. 539 и 534 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать ее. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пунктов 4, 5 ст.426 Гражданского кодекса РФ условия договоров ресурсоснабжения должны соответствовать правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении публичных договоров, издаваемым Правительством Российской Федерации. Условия публичного договора, не соответствующие обязательным требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, ничтожны.

Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно правовой позиции, изложенной в письмах Министерства регионального развития РФ от 13.02.2007 N 2479-РМ/07 "О применении пункта 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам" и от 29.11.2007 N 21492-СК/07 "О заключении договоров исполнителей коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями", условия договора о приобретении коммунальных ресурсов (тепловой энергии в виде горячей воды), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Ресурсоснабжающая организация осуществляет функции по реализации (продаже) тепловой энергии через внутридомовые сети собственников многоквартирных домов (граждан), непосредственно присоединенных к сетям ресурсоснабжающей организации, через исполнителя - управляющую организацию.

ООО "Управляющая компания" и ТСЖ "Партнер" являются посредниками между ОАО "Квадра" и потребителями - гражданами по приобретению тепловой энергии для граждан, проживающих в многоквартирном доме, по заключенным в силу подпунктов "а", "в" пункта 49 Правил предоставления коммунальных услуг договорам на снабжение тепловой энергией в горячей воде с ресурсоснабжающей организацией на основании договоров от 01.01.2009 N 12906, от 15.10.2008 N 129204.

Из Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее - Правила предоставления коммунальных услуг) следует, что потребителем является гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, которому в соответствии с пунктом 9 Правил предоставления коммунальных услуг должно быть обеспечено бесперебойное отопление жилого помещения в течение отопительного периода в зависимости от температуры наружного воздуха.

Плата за коммунальные услуги в силу ч. 1 ст. 155 Жилищного кодекса РФ, п. 35 Правил предоставления коммунальных услуг вносится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной срок не установлен договором управления многоквартирным домом.

В соответствии с п. 3 ст. 154 и п. 9 ст. 155 Жилищного кодекса РФ собственники жилых домов несут расходы на их содержание и ремонт, а также оплачивают коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности.

В силу п. 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294, правило о применении авансовых платежей (предварительной оплаты) не применяется в отношении бюджетных учреждений, казенных предприятий, управляющих организаций - исполнителей коммунальных услуг.

Учитывая, что ни законодательством, ни условиями договоров, заключенных с гражданами, не предусмотрено требование о внесении потребителями авансовых платежей при расчетах за потребляемую тепловую энергию, суд сделал правильный вывод о незаконности включения в п. 4.2 договора от 15.10.2008 N 129204, заключенного между ТСЖ "Партнер" и ОАО "Квадра", требования о применении Обществом к ТСЖ авансовых платежей при расчетах за потребленную тепловую энергию.

Подпунктами 1 и 2 пунктов 2.2.2 договоров, заключенных ОАО "Квадра" с ТСЖ "Партнер" 15.10.2008 N 129204 и ООО "Управляющая компания" 01.01.2009 N 129106, Обществом предусмотрено право поставщика приостанавливать исполнение обязательств по подаче тепловой энергии путем введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления тепловой энергии, в том числе в случаях: неисполнения или ненадлежащего исполнения абонентом (ТСЖ и ООО "Управляющая компания") обязательств по оплате тепловой энергии; превышения абонентом договорного объема потребления тепловой энергии без согласования с энергоснабжающей организацией.

Между тем, анализируя требования п. 2 ст. 546 Гражданского кодекса РФ, п. 79, 80, пп."в" п. 81, п. 8 Правил предоставления коммунальных услуг, суд сделал правильный вывод об отсутствии у энергоснабжающей организации права приостанавливать предоставление такого вида коммунальных услуг, как отопление, и включать в договор энергоснабжения условия, при которых энергоснабжающая организация имеет право приостанавливать исполнение обязательств по подаче тепловой энергии путем введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления тепловой энергии в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения абонентом обязательств по оплате тепловой энергии.

Таким образом, решение и выданное на его основании предписание УФАС от 20.12.2010 по делу N 04-01/29-2010 при наличии достаточных доказательств нарушения действиями ОАО "Квадра" антимонопольного законодательства по отношению к третьим лицам как экономически слабой и зависимой стороне, являются законными и обоснованными.

Довод Общества о нарушении антимонопольным органом срока уведомления о проведении проверки отклоняется судом ввиду следующего.

Пунктом 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 24.02.2010 предусмотрено, что проверяемое лицо уведомляется о проведении плановой проверки не позднее чем за три рабочих дня до начала ее проведения посредством направления копии приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

Приказом руководителя Управления от 17.09.2010 N 190 в период с 28.09.2010 по 27.10.2010 назначена плановая проверка соблюдения ОАО "Квадра" в лице филиала ОАО "Квадра" - "Смоленская региональная корпорация" требований Закона N 135-ФЗ.

Согласно письму от 17.09.2010 за исх. N 3638/04 Управление уведомило руководителей Общества и филиала "Смоленская региональная генерация" о начале проверки, которое было направлено по адресу ОАО "Квадра" по почте заказной корреспонденцией, а филиалу "Смоленская региональная генерация" было вручено 23.09.2010 вх. N 3247. Согласно почтовой квитанции письмо от 17.09.2010 вручено ОАО "Квадра" 28.09.2010.

Началом проверки является 28.09.2010, но фактически должностные лица Управления приступили к плановому контрольному мероприятию 01.10.2010, что подтверждается актом проверки от 27.10.2010 N 04-03/06-2010.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Общества, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 30.03.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу N А62-350/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Л.В. Степина В.Н. Шелудяев