Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 7 ноября 2011 г. N Ф10-3837/11 по делу N А48-3925/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31.10.2011.

В полном объеме постановление изготовлено 07.11.2011.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего

Ключниковой Н.В.

Судей:

Степиной Л.В.,

Шелудяева В.Н.

При участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Северсталь-метиз" (ОГРН 1043500252058, Вологодская область, г. Череповец, ул. 50-летия Октября, 1/33, 162610) - Лазаревой Л.В. - представителя (дов. от 10.03.2011 N V/2011-10), - Корната П.И. - представителя (дов. от 10.11.2010 N 335/10);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (г. Орел, ул. Салтыкова-Щедрина, 21, 302000) - Дубининой Г.М. - представителя (дов. от 12.01.2011 N 17/04);

рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Северсталь-метиз" на решение Арбитражного суда Орловской области от 31.03.2011 (судья Жернов А.А.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011 (судьи Протасов А.И., Семенюта Е.А., Миронцева Н.Д.) по делу N А48-3925/2010,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Северсталь-метиз" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 05.07.2010 исх.N 2140/04 (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган).

Решением суда от 31.03.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 28.07.2011 решение суда от 31.03.2010 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение и постановление суда в связи с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей Общества и Управления, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, на основании приказов от 26.03.2010 N 133, от 28.04.2010 N 192, от 07.05.2010 N 217 УФАС провело плановую выездную проверку ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" (302025, г. Орел, ул. Раздольная, д. 105) по соблюдению обязательных требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при осуществлении Обществом деятельности в сфере теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, электроснабжения, в ходе которой был установлен факт совмещения ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" деятельности по передаче электрической энергии с деятельностью по купле-продаже электрической энергии.

При проведении проверки было установлено, что Общество в лице филиала "Орловский" приобретало электрическую энергию у ОАО "Орелэнергосбыт" в целях исполнения агентских договоров, заключенных с хозяйствующими субъектами, согласно которым агент обязуется приобретать на розничном рынке электрической энергии по заявке принципала и за его счет электрическую энергию по цене, установленной действующими актами уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов. Согласно представленным Обществом документам, информации (сведениям) при исполнении обязательств по агентским договорам ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" совмещает деятельность по передаче электрической энергии с использованием находящихся в его собственности электрических сетей и иных объектов электросетевого хозяйства с деятельностью по купле-продаже электрической энергии по схеме: ОАО "Орелэнергосбыт" - ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" - принципалы.

По результатам проверки Управлением было принято решение от 05.07.2010, которым был признан факт совмещения ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" деятельности по купле-продаже электроэнергии с деятельностью по передаче электроэнергии. УФАС обязало Общество выполнить следующие требования: в срок до 5 сентября 2010 прекратить совмещение деятельности по купле-продаже электроэнергии с деятельностью по передаче электроэнергии, для чего осуществить: или реорганизацию юридического лица (в форме разделения или выделения), исключающую совмещение деятельности по купле-продаже электроэнергии с деятельностью по передаче электроэнергии, или переоформление договорных отношений, исключающее совмещение деятельности по купле-продаже электроэнергии с деятельностью по передаче электроэнергии, или иные действия, исключающие совмещение деятельности по купле-продаже электроэнергии с деятельностью по передаче электроэнергии.

Посчитав такое решение незаконным, Общество оспорило его в суде.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 36-Ф3) запрещается с 1 апреля 2006 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка. Юридические лица - хозяйствующие субъекты, не обеспечившие выполнение установленных данной статьей требований в указанные сроки, подлежат принудительной реорганизации (в форме разделения или выделения) по решению уполномоченного Правительством Российской Федерации федерального органа исполнительной власти в установленный им срок в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 545 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 15.09.2009 между ОАО "Сверсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" и ОАО "Орелэнергосбыт" был заключен договор поставки электрической энергии (мощности) N 3250837, согласно которому поставщик (ОАО "Орелэнергосбыт") обязуется отпустить электрическую энергию покупателю (филиалу "Орловский"), а покупатель - оплатить полученную электрическую энергию на условиях договора.

Учитывая особенности присоединения покупателя к сетям ОАО "ФСК ЕЭС" и отсутствие в едином котловом тарифе на услуги по передаче электрической энергии, устанавливаемые уполномоченным регулирующим органом на территории Орловской области, транспортной составляющей указанной сетевой организации, покупатель самостоятельно заключает договор на оказание услуг по передаче электрической энергии с ОАО "ФСК ЕЭС" (пункты 1.1, 1.2 договора).

Приложением N 3 к договору поставки электрической энергии (мощности) от 15.09.2009 N 3250837 стороны согласовали передачу электрической энергии от абонента к субабонентам, присоединенным к сетям покупателя (Общества), которые не имеют технологического присоединения энергопринимающих устройств к сетям сетевой организации ОАО "ФСК ЕЭС" и прямых договоров поставки с ОАО "Орелэнегосбыт".

Субабонентами ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" являются: ООО "Орелкорд", ООО "Союзстекло", ЗАО "Орелэлектроремонт", ООО "Промтехснаб", ООО ТД "Северсталь-Инвест МП", Филиал ООО "Лукойл-Центрнефтепродукт", ООО "Ростара", ООО "СферКомТранс", ООО "Химпромстрой", ООО "Строй-профиль", ООО "Анкор", ООО "Орловский завод металлоконструкций", ООО "АКМА" ООО "СВ-сервис", ООО "Далк", ИП Воробьев, ООО "Метиз-транс", ООО "Промкалибр", ООО "ТехноВАКОрел", ООО "ПромРегионСнаб", ООО "Северстать-метиз сварочные аппараты", МОК "Воронежский экономико-правовой институт".

По договору поставки электрической энергии (мощности) от 15.09.2009 N 3250837 названные хозяйствующие субъекты являются субабонентами филиала "Орловский" ОАО "Северсталь-метиз" согласно приложению N 3 и в соответствии с пунктом 7.6 договора - потребителями, присоединенными к сетям покупателя (филиала "Орловский" ОАО "Северсталь-метиз"). Данный договор не содержит положений о том, что он заключен во исполнение агентских договоров.

Оплата принятой от энергоснабжающей организации электроэнергии по общему правилу возлагается на абонента в соответствии с п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса РФ.

Согласно договору и приложению N 4 к договору поставки электрической энергии (мощности) от 15.09.2009 N 3250837 сторонами определены "точки поставки и перечень приборов учета электрической энергии (мощности), поставляемой покупателю - филиалу "Орловский" ОАО "Севесталь-метиз" согласно акту балансового разграничения. При этом владельцем сетей, к которым подключен покупатель (филиал "Орловский"), является ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский", оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии, в соответствии с данными приборов учета энергии.

Из материалов дела следует, что филиал "Орловский" приобретает электрическую энергию на розничном рынке по тарифам, установленным в соответствии с действующим законодательством. Так тарифы покупки электрической энергии по регулируемой цене за период октябрь 2009 года - март 2010 года соответствует приказам Управления по тарифам Орловской области от 27.11.2008 N 492-т и от 28.12.2009 N 973-т. Тарифы покупки электрической энергии по нерегулируемой цене соответствуют тарифам, опубликованным на сайте ОАО "Орловская сбытовая компания" за соответствующий период октябрь 2009 года - март 2010 года. Из информации Управления по тарифам Орловской области следует, что в связи с тем, что филиал фактически оказывает услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих ему объектов электросетевого хозяйства, на эти услуги должен быть установлен соответствующий тариф.

Кроме того, ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" имеет на праве собственности электроустановки (оборудование) и воздушные линии электропередачи высокого напряжения, кабельные линии электропередачи высокого напряжения, кабельные линии электропередачи низкого напряжения, линии уличного освещения согласно техническому паспорту ОГУП "ОЦ "Недвижимость" - лит."Л1", "Л2", "ЛЗ", "Л4" на линейно- кабельные сооружения, технически соединенные с элементами электрической сети ОАО "ФСК ЕЭС". Приказом Службы по тарифам Орловской области от 29.12.2008 N 616-т ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" был установлен индивидуальный тариф на 2009 год на услуги по передаче электрической энергии, состоящий из двух ставок в следующих размерах (без НДС): ставка на содержание электрических сетей - 3663,066 руб/МВт в месяц, ставка на оплату технологического расхода (потерь) электроэнергии - 3,427 руб./МВтч.

Письмом от 29.06.2009 N 751-318 Общество обратилось в адрес Службы по тарифам Орловской области на продление (пролонгацию) действующего тарифа на услуги по передаче электроэнергии на 2010 год, тем самым подтвердив факт осуществления услуг по передаче электрической энергии по сетям, принадлежащим ему на праве собственности.

Приложением к письму являлись расчет условных единиц энергетического оборудования, участвующего в передаче электроэнергии, и расшифровка фактических затрат на оказание услуг по передаче электроэнергии за 2008 год.

Субабоненты ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" присоединены к сетям филиала "Орловский" и не имеют технологического присоединения энергопринимающих устройств к сетям ОАО "ФСК ЕЭС" и иной сетевой организации и прямых договоров поставки с ОАО "Орелэнегосбыт".

Согласно информации Управления по тарифам Орловской области тариф на передачу электрической энергии для ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" на 2010 не установлен.

Согласно информации, представленной 19.05.2010 (вх. N 2878) в адрес Управления, Общество закупало электрическую энергию для хозяйствующих субъектов, расположенных на территории филиала "Орловский" в целях исполнения условий агентских договоров.

Закупленная электрическая энергия поставлялась последним с использованием собственных электрических сетей. Все агентские договоры заключались по типовой, утвержденной ОАО "Северсталь-метиз", форме.

Судом первой инстанции был проанализирован агентский договор от 17.07.2009 N 3900297.

Данный договор заключен между ОАО "Северсталь-метиз" и ООО "РосТара", согласно которому (п. 4.1) вознаграждение агента составляло 30% от стоимости электрической энергии и мощности, фактически приобретенной агентом для принципала в расчетном периоде (месяце) по фактически сложившимся в расчетном периоде ценам (с учетом регулируемой и нерегулируемой цены мощности и электрической энергии).

Дополнительным соглашением от 16.12.2009 N 1 к договору стороны установили размер агентского вознаграждения равный 35%.

Пунктом 1 дополнительного соглашения пункт 2.1 агентского договора изложен в следующей редакции: в целях исполнения агентом поручения принципала агент приобретает электрическую энергию (мощность) у гарантирующего поставщика (сбытовой компании) по регулируемой и нерегулируемой цене двухстановочного тарифа на условиях заключенного с ним договора поставки электроэнергии (мощности) N 3250837 от 15.09.2009, а также обеспечивает транспортировку приобретенной электрической энергии.

Аналогичные условия содержаться в других агентских договорах и дополнительных соглашениях к ним, заключенных Обществом со своими субабонентами.

Согласно статье 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям в рамках, установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на услуги по передаче электрической энергии по указанным электрическим сетям.

В силу пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это плату и вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-Ф3 "Об электроэнергетике" ОАО "Северсталь-метиз" является территориальной сетевой организацией: территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства.

Из ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-Ф3 "Об электроэнергетике" и пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой организации.

Приказом Службы по тарифам Орловской области от 30.12.2007 N 01-06-38 (в редакции приказа от 18.03.2008 N 15-Т, от 29.05.2008 N 146-Т) для ОАО "Северсталь-метиз" был установлен индивидуальный тариф, а услуги по передаче электрической энергии на 2008 год, состоящий из двух ставок: ставка за содержание электрических сетей и ставка на оплату технологического расхода (потерь) электроэнергии.

Приказом Службы по тарифам Орловской области от 29.12.2008 N 616-т для ОАО "Северсталь-метиз" был установлен индивидуальный тариф на услуги по передаче электрической энергии на 2009 год, состоящий из двух ставок: ставка за содержание электрических сетей и ставка на оплату технологического расхода (потерь) электроэнергии.

Из информации, представленной Управлением по тарифам Орловской области, следует, что согласно письму ОАО "Северсталь-метиз" от 27.11.2009 N 751-510 индивидуальный тариф на услуги по передаче электрической энергии на 2010 установлен не был.

Материалами дела подтверждается, что Общество как сетевая организация выдает технические условия на технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителей к электрическим сетям Общества.

Обществом представлен перечень потребителей в количестве 22 хозяйствующих субъектов, которым Общество приобретает электрическую энергию, используя собственные электрические сети, обеспечивая передачу электрической энергии и ее распределение между 22 субабонентами.

Количество ежемесячно поставляемой Обществом субабонентам электроэнергии определяется по приборам учета за фактически принятое количество электроэнергии согласно составляемому счету-фактуре, являющимся приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914.

В счете-фактуре определяется стоимость электроэнергии.

Между агентом и принципалом ежемесячно составляется акт приема-передачи электрической энергии (мощности) по объему (количеству) потребленной электроэнергии (мощности).

Ежемесячно исчисляется и возмещается стоимость: "Услуги вознаграждения агента электроэнергия за...(месяц)" в размере 35% стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисленных как произведение количества электроэнергии и тарифа на электрическую энергию. На "услуги вознаграждения агента электроэнергия за...(месяц)" Обществом начисляется налог на добавленную стоимость в размере 18%.

Указанный расчет отражается в составляемом счете-фактуре на "услуги вознаграждения агента электроэнергия за...(месяц)", в соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914.

Из представленных в материалы дела счетов-фактур следует, что агент выставлял принципалу для оплаты стоимость услуги с начисленным на нее НДС, составляющим 18%.

Фактически агентские договоры, заключенные с субабонентами, и исполнение обязательств по агентским договорам являются сделкой по реализации Обществом субабонентам приобретенной электрической энергии в совокупности с услугами по передаче электрической энергии.

Таким образом, при заключении агентских договоров и исполнении обязательств по этим договорам ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" совмещает деятельность по передаче электрической энергии с использованием находящихся в собственности электрических сетей и иных объектов электросетевого хозяйства с деятельностью по купле - продаже 20 электрической энергии по схеме: ОАО "Орелэнергосбыт" - ОАО "Северсталь-метиз" в лице филиала "Орловский" - субабоненты, что запрещено положениями ст. 6 Закона N 36-ФЗ с 01.04.2006. К числу хозяйствующих субъектов, на которых не распространяются требования ст. 6 Закона N 36-ФЗ Общество не относится.

Кроме того, решением Советского районного суда г. Орла от 24.01.2011, оставленного без изменения решением Орловского областного суда от 09.03.2011, имеющим в силу ч. 3 ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего дела, установлено, что Управление по тарифам Орловской области обоснованно пришло к выводу о том, что ОАО "Северсталь-метиз" фактически оказывает услуги по передаче электроэнергии юридическим лицам, указанным в приложении N 3 к договору от 15.09.2009 N 3250837.

При указанных обстоятельствах суд правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 05.07.2010 исх. N 2140/04.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Общества, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 31.03.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011 по делу N А48-3925/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Л.В. Степина В.Н. Шелудяев