Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26 ноября 2009 г. N Ф10-5041/09 по делу N А48-476/2009-7

Резолютивная часть постановления объявлена 26.11.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.11.2009 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Чистовой И.В.
Судей:	Козелкина И.И.
	Сладкопевцевой Н.Г.
при участии в заседании:
от истца	не явился
от ответчика	Афонина С.И. - директора (удостоверение N 0014 от 01.01.2009 г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "ВСД", на решение Арбитражного суда Орловской обл. от 2 июня 2009 г. (судья Родина Г.Н.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2009 г. (судьи Яковлев А.С., Федоров В.И., Маховая Е.В.) по делу N А48-476/2009-7,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество фирма "СМУР", г. Воронеж, (далее - ЗАО фирма "СМУР"), обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ВСД", г. Орел, (далее - ООО "ВСД"), о взыскании 45596853 руб. 18 коп. - задолженности за выполненные работы по Соглашению N 18 об инвестировании строительства от 15.06.2007 и 529387 руб. 18 коп. - неустойки за период с 29.10.2008 по 16.03.2009 (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 02.06.2009 с ООО "ВСД" в пользу ЗАО фирма "СМУР" взыскано 44540621 руб. 02 коп. - основного долга, 180000 руб. неустойки, в остальной части иска отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права, ООО "ВСД" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене решения Арбитражного суда Орловской области от 02.06.2009 и постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 как незаконных.

В судебном заседании представитель ООО "ВСД" доводы кассационной жалобы поддержал по изложенным в ней мотивам.

Представитель ЗАО фирма "СМУР", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в суд не явился. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителя ООО "ВСД", обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для её удовлетворения.

Как установлено арбитражным судом, между ЗАО фирма "СМУР" (инвестор-подрядчик) и ООО "ВСД" (инвестор-заказчик) было заключено соглашение об инвестировании строительства N 18, по которому инвестор-заказчик и инвестор-подрядчик обязались произвести капитальные вложения в порядке и размерах, определяемых условиями настоящего Соглашения, в строительство общего объекта - линейно-кабельного сооружения связи (ЛКС) с размещением в нем волоконно-оптического кабеля (ВОК), состоящего из 96 волокон, построенного между объектами инвестора-заказчика, расположенными в населенных пунктах Воронежской, Липецкой, Тульской и Московской областях.

Согласно п.п. 2.2.-2.5. договора, инвестор-подрядчик обязался за счет капитальных вложений сторон Соглашения в строительство объекта (по 1/2 стоимости), выполнить проектно-изыскательные работы (ПИР) и строительно-монтажные работы (СМР) по общему объекту.

Инвестор-заказчик производит капитальные вложения в строительство общего объекта денежными средствами.

Инвестор-подрядчик обязался выполнить весь комплекс работ, в соответствии с проектной документацией, разработанной согласно техническому заданию на проектирование, в объеме, необходимом для полного сооружения и ввода в эксплуатацию объекта, а инвестор-заказчик - принять работы, выполненные инвестором-подрядчиком для инвестора-заказчика и оплатить их по цене, обусловленной в настоящем Соглашении.

Ориентировочная стоимость ПИР и СМР по Соглашению составляет 193700000 руб., в том числе НДС 18%. В указанную ориентировочную стоимость не включается стоимость материалов - оптических кроссов, приобретаемых каждой из сторон Соглашения самостоятельно и за свой счет. Из ориентировочной стоимости ПИР и СМР подлежат уплате инвестором-заказчиком 96850000 руб. в том числе НДС 18%.

Пунктом 5.4 заключенного соглашения установлено, что окончательная стоимость всех этапов определяется по фактической длине проложенного кабеля и подлежит указанию в Акте сдачи-приемки (КС-11)

Согласно п.п. 2.9 и 2.10 Соглашения, выполнение всех видов работ подтверждается соответствующими актами, инвестор-подрядчик будет считаться выполнившим свои обязательства по настоящему Соглашению в полном объеме на дату подписания акта формы N КС-14.

За период с 26.07.2007 по 28.10.2008 инвестором-подрядчиком направлены инвестору-заказчику справки формы КС-3 и акты о приемки выполненных работ формы КС-2 на общую сумму 143840823 руб. 89 коп.

После подписания актов КС-2 и справок КС-3, инвестору-заказчику инвестором-подрядчиком были выставлены счета на оплату выполненных работ (том 1, л.д. 88-97). Платежными поручениями (том 1, л.д. 98-101) ответчик перечислил истцу в счет оплаты выполненных работ 81769810 руб.

В связи с неполным погашением долга за выполненные работы, истец обратился в арбитражный суд.

Принимая решение по делу, арбитражный суд квалифицировал заключенное между сторонами соглашение об инвестировании строительства и новации N 18 от 15.06.2007 как договор подряда.

В соответствии со ст. 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Согласно ст. 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

Учитывая, условия спорного соглашения, положения вышеуказанных правовых норм, арбитражный кассационный суд, считает, что соглашение об инвестировании строительства и новации N 18 от 15.06.2007 является смешанным договором, включающим в себя как элементы договора подряда, так и элементы договора простого товарищества. Однако, поскольку настоящий спор связан именно с выполнением подрядных работ, то обстоятельство, что арбитражный суд неверно определил правовую природу договора, не повлияло на правомерность его выводов, основанных на нормах о договоре подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из заключенного сторонами соглашения, в течение 10-ти банковских дней с момента его подписания и получения счета инвестор-заказчик перечисляет инвестору-подрядчику 60% от ориентировочной стоимости этапа 1 строительства объекта, что составляет 19668000 руб., включая НДС 18%. После строительства более 55% участка этапа 1 инвестор-заказчик оплачивает выполненные работы данного этапа до 85% объема по актам КС-2 и справкам КС-3, подписываемых ежемесячно на основании ордера на производство работ. В течение 45 дней - 60% от фактической стоимости этапа 223244000 руб. оплачивается инвестором-заказчиком по счету инвестора-подрядчика. После строительства более 55% участка этапа 2 инвестор-заказчик оплачивает выполненные работы данного этапа до 85% объема по актам КС-2 и справкам КС-3, подписываемых ежемесячно на основании ордера на производство работ. Оплата 60% аванса этапа 3 осуществляется в течение 10 рабочих дней после прокладки более 55% длины каждого из двух первых этапов. Окончательный платеж по всем этапам, оплачивается инвестором-заказчиком в течение 15 рабочих дней с момента получения счета, выставленного после подписания акта приемочной комиссии (форма КС-14) соответствующего участка (этапа) и разрешения на ввод в эксплуатацию объекта, подписанного органом, выдавшим разрешение на строительство объекта (п. п. 5.7.1, 5.7.2, 5.7.3, 5.7.4).

Факт выполнения предусмотренных соглашением N 18 работ подтверждается актами выполненных работ КС-2 и справки КС-3 на общую сумму 143840823 руб. 89 коп., подписанными ответчиком без каких-либо замечаний за исключением акта о приемке выполненных работ N 2-8 от 28.10.2008 по прокладке зонового волоконно-оптического кабеля (ВОК) на участке г. Воронеж - г. Москва (устр-во ГНБ) на сумму 14042737 руб. При этом, обосновывая свой отказ от подписания данного акта, ответчик указал на то, что, указанные в акте работы по горизонтально-направленному бурению носят дополнительный характер и не подлежат оплате.

Согласно п. 2.8.2.5 соглашения комплекс работ по СМР объекта, выполняемый инвестором-подрядчиком, включает в себя в том числе: строительство подземных переходов методом горизонтально-направленного бурения (ГНБ) по реками, транспортными магистралями и другими преградами в случае отсутствия возможности строительства иным способом. При этом, необходимо получить письменное согласие инвестора-заказчика на ГНБ переход.

Как установлено судом, в согласованную сторонами стоимость работ договору входят все расходы инвестора-подрядчика, связанные и исполнением соглашения, кроме расходов, указанных в п. 5.3.1-5.3.3, в том числе расходов на строительство подземных переходов методом горизонтально-направленного бурения под реками, транспортными магистралями и другими преградами протяженностью свыше 50 метров (в случае невозможности строительства иным способом, при получении письменного согласия инвестора-заказчика).

Пунктом 5.8 соглашения от 15.06.2007 установлено, что в случае возникновения дополнительных затрат при строительстве объекта, указанных в статье 5.3.1 (строительства подземных переходов методом горизонтально-направленного бурения под реками, транспортными магистралями и другими преградами протяженностью свыше 50 метров), инвестор-заказчик производит оплату стоимости данных работ по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2 и форма КС-3) и согласно цен, указанных в Приложении N 1. Срок оплаты данных работ составляет 15 рабочих дней с момента выставления счета.

В материалах дела имеется письмо ООО "ВСД" N 342 от 07.08.2008, направленное в адрес истца, в котором технический директор ответчика подтвердил, что ООО "ВСД" готово рассмотреть приемку дополнительных работ, возникших в процессе строительства ВОЛС.

В дело представлен расчет дополнительных работ: стоимости устройства скрытых переходов методом ГНБ, не учтенных в рабочем проекте и не принятых к оплате инвестором-заказчиком по акту N 2-8 от 28.10.2008 на общую сумму 1056232 руб. 16 коп.

Рабочий проект "Строительство ВОЛС г. Воронеж - г. Липецк", разработанного ЗАО фирма "СМУР", экспертным заключением N 0271/08 УМЦР - 1025/11 от 12.02.2008, выданным ФГУ "Учебно-методический центр Россвязьнадзора", признан соответствующим заданию на разработку проектной документации, принятые технические решения отвечают требованиям действующих нормативных документов, рабочий проект рекомендуется к утверждению.

ФГУ "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" даны экспертные заключения N 0061/09-Центр МИР ИТ - 0910/06 от 19.01.2009 г. по рабочему проекту "Строительство ВОЛС г. Липецк - г. Тула" и N 0075/09-Центр МИР ИТ - 0923/11 по рабочему проекту "Строительство ВОЛС г. Тула - г. Москва", согласно которым указанный рабочий проект соответствует заданию на разработку проектной документации, принятые технические решения отвечают требованиям действующих нормативных документов, рабочий проект рекомендуется к утверждению.

Кроме того, 28.10.2008 сторонами подписаны акты N N 1-3 приемки законченного строительством объекта - форма КС-11, согласно которым, претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг заказчик не имеет.

Оценив согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные сторонами доказательства в совокупности, в том числе расчет иска, и произведенную ответчиком оплату, арбитражный суд пришел к правильному выводу о фактическом согласовании сторонами возможности применения метода горизонтально-направленного бурения в объеме, установленном судом, и о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца 44540621 руб. 02 коп. основного долга и 180000 руб. неустойки, начисленной на указанную сумму.

При этом, арбитражный суд обосновано исключил из подлежащей взысканию суммы 1056232 руб. 16 коп. - стоимость устройства скрытых переходов методом ГНБ, произведенных истцом без согласования с ответчиком, и 16474160 руб. 71 коп., составляющих 15% от окончательного платежа, право, требовать которую, по условиям договора, возникло бы у истца только в случае подписания акта приемочной комиссии формы КС-14.

Доводы ООО "ВСД" о том, что объем работ, выполненных истцом методом горизонтально-направленного бурения и принятых ответчиком по актам, существенно завышен, а сами работы выполнены с недостатками по качеству, были предметом исследования и оценки арбитражного суда и отклонены им по мотивам указанным в судебных актах. При этом, арбитражный суд обоснованно исходил из того, что представленные ответчиком в обоснование указанных доводов документы составлены им в одностороннем порядке и после принятия работ по актам КС-2 и КС-11 и, соответственно, достоверными доказательствами указанных ответчиком обстоятельств не являются. Переоценка доказательств, не входит в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции.

Кроме того, арбитражный кассационный суд принимает во внимание то обстоятельство, что ответчик, как участник договора простого товарищества, в силу ст. 1046 Гражданского кодекса Российской Федерации несет расходы пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Учитывая, что по условиям соглашения от 15.06.2007 доля каждой из сторон в праве общей собственности на объект составляет 1/2, требования истца о взыскании половины расходов, понесенных им при выполнении работ по спорному соглашению, правомерны.

Ссылка заявителя на то, что арбитражный суд первой инстанции неосновательно отказал в принятии встречного искового заявления о взыскании договорной неустойки, не может быть принята во внимание, поскольку определение о возвращении встречного искового заявления ответчиком обжаловано не было. Кроме того, ООО "ВСД" не лишено права обратиться в суд с самостоятельными исковыми требованиями.

Довод заявителя жалобы о необоснованном принятии судом первой инстанции увеличения истцом исковых требований без соответствующей доплаты государственной пошлины, подлежит отклонению.

В силу п.п. 3 ст. 333.22 Налогового Кодекса Российской Федерации при увеличении истцом размера исковых требований недостающая сумма государственной пошлины доплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска в срок, установленный подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.18 настоящего Кодекса, то есть в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Таким образом, арбитражный суд вправе принять увеличение суммы иска без немедленной оплаты истцом госпошлины, исчисляемой исходя из суммы увеличения.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых судебных актов суд кассационной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст. 287 п. 1 ч. 1, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской обл. от 2 июня 2009 г. и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2009 г. по делу N А48-476/2009-7 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия.

Председательствующий

Чистова И.В.

Судьи

Козелкин И.И. Сладкопевцева Н.Г.