Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 5 декабря 2011 г. N Ф10-4442/11 по делу N А68-467/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Шуровой Л.Ф.
судей	Егорова Е.И.
	Леоновой Л.В.
При участии в заседании:
от ИП Товмасяна А.А. 301086, Тульская область, Чернский район, д. Дъяково, ул. Черемушки, д. 3, кв. 2 ОГРНИП 310715433400115	не явились, о дате и времени слушания дела извещены надлежащим образом
от МИ ФНС России N 5 по Тульской области 301246, Тульская область, г. Щекино, ул. Мира, д. 8	Каревой С.В. - представителя, дов. от 31.03.2011 N 03-32/03643; Пятковой Е.В. - представителя, дов. от 11.01.2011 N 03-32/00023

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ИП Товмасяна А.А. на решение Арбитражного суда Тульской области от 31.05.2011 (судья Петрухина Н.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 (судьи Тиминская О.А., Тимашкова Е.Н., Игнашина Г.Д.,) по делу N А68-467/2011

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Товмасян Абгар Акопович (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Тульской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 09.09.2010 N 40-В и действий налогового органа по взысканию налогов, пеней, штрафов в бесспорном порядке.

Решением арбитражного суда Тульской области от 31.05.2011 заявление налогоплательщика удовлетворено частично. Решение Инспекции от 09.09.2010 N 40-В признано недействительным в части привлечения Предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 56 660 руб. за неуплату НДС, в сумме 30 268 руб. за неуплату НДФЛ, в сумме 15 011 руб. за неуплату ЕСН; по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 250 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

ИП Товмасян А.А. обратился с кассационной жалобой на состоявшиеся по делу судебные акты, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит их отменить в части отказа в удовлетворении заявления налогоплательщика.

Согласно ч. 1 ст. 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав пояснения представителей Инспекции, явившихся в судебное заседание, кассационная инстанция полагает необходимым частично изменить обжалуемые решение и постановление по следующим основаниям

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Товмасяна А.А. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 15.07.2010 N 33 -В и вынесено решение от 09.09.2010 N 40-В.

Названным решением Предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 33 268 руб.; за неуплату ЕСН, зачисляемого в ФБ, в виде штрафа в сумме 12 435 руб.; за неуплату ЕСН, зачисляемого в ФФОМС, в виде штрафа в сумме 1 357 руб.; за неуплату ЕСН, зачисляемого в ТФОМС, в виде штрафа в сумме 2 719 руб.; за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 62 660 руб.; по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган документов в количестве 15 шт. в виде штрафа в сумме 250 руб. Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 166 340 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФБ, в сумме 62 175 руб.; по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС, в сумме 6 784 руб.; по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС, в сумме 13 592 руб.; по НДС в сумме 313 299 руб., а также начислены пени по состоянию на 15.09.2010 по НДС в сумме 88 952 руб., по НДФЛ в сумме 24 894 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФБ, в сумме 10 044 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС, в сумме 1 098 руб., по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС, в сумме 2 284 руб.

Решением УФНС России по Тульской области от 23.11.2010 N 225-А, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение Инспекции от 09.09.2010 N 40-В изменено: п. 2 резолютивной части решения изложен в редакции, согласно которой начислены пени по состоянию на 09.09.2010 по НДС в сумме 88 467 руб., по НДФЛ в сумме 24 636 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФБ, в сумме 9 947 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС, в сумме 1 087 руб., по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС, в сумме 2 263 руб. В остальной части решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменения.

На основании решения Инспекции от 09.09.2010 N 40-В, в редакции решения УФНС России по Тульской области от 23.11.2010 N 225-А, налоговым органом в адрес ИП Товмасяна А.А. направлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 13529 и N 13530 по состоянию на 06.12.2010 в срок до 24.12.2010.

В соответствии со ст.ст. 31, 47, 68 и 176.1 НК РФ в связи с отсутствием информации о счетах плательщика в банках налоговым органом принято решение от 27.01.2011 N 8 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя, согласно которому подлежит взысканию за счет имущества ИП Товмасяна А.А. налоги (сборы) в сумме 562 190 руб., пени в сумме 126 400 руб., штрафы в сумме 112 689 руб., всего 801 279 руб.

На основании указанного решения Инспекцией вынесено постановление от 27.01.2011 N 8 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов в сумме 801 279 руб. за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя, которое направлено для исполнения в службу судебных приставов-исполнителей.

Полагая, что решение Инспекции от 09.09.2010 N 40-В и действия налогового органа по взысканию налогов, пеней, штрафов в бесспорном порядке путем направления судебному приставу-исполнителю постановления от 27.01.2011 N 8 являются незаконными, нарушают права налогоплательщика в сфере экономической деятельности, Предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Разрешая спор по существу и признавая частично недействительным решение Инспекции от 09.09.2010 N 40-В, суд обоснованно руководствовался следующим.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ст. 143 НК РФ индивидуальные предприниматели являются плательщиками НДС.

Налоговая база по НДС в зависимости от характера осуществляемых операций определяется налогоплательщиком в соответствии с требованиями ст.ст. 154-159, 162 НК РФ.

В силу ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со ст.ст. 154-159, 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 данной статьи.

Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. В силу п. 2 данной статьи Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с положениями ст. 146 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только те суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

На основании п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия сумм налога к вычету или возмещению в порядке, установленном гл. 21 НК РФ.

Перечень сведений и реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

В силу п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В Определении от 15.02.2005 N 93-О Конституционный Суд РФ указал на то, что по смыслу ст. 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Буквальный смысл абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ позволяет сделать однозначный вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено приобретением им товаров (работ, услуг), используемых для осуществления деятельности, являющейся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, принятием данных товаров (работ, услуг) на учет и наличием счетов-фактур и соответствующих первичных документов, достоверно подтверждающих факт совершения хозяйственной операции.

В соответствии со ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации.

На основании ст. 209 НК РФ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации объектом налогообложения признается доход, полученный от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.ст. 218-221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой "Налог на доходы физических лиц".

Статьей 227 НК РФ установлены особенности исчисления сумм налога для физических лиц, зарегистрированных в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Пунктом 1 ст. 221 НК РФ определено, что при исчислении налоговой базы в соответствии с п. 2 ст. 210 настоящего Кодекса указанные налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В силу п.п. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 3 ст. 237 НК РФ установлено, что налоговая база для данной категории налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 2 ст. 54 НК РФ индивидуальные предприниматели, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов РФ.

Минфином РФ и МНС России утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (Приказ от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430), определяющий правила ведения учета доходов и расходов индивидуальными предпринимателями.

Пунктом 2 названного Порядка установлено, что индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

Пунктом 15 Порядка определено понятие расходов, согласно которому под расходами понимаются фактически произведенные и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности.

В силу п. 9 Порядка выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, ее ИНН, содержание хозяйственной операции, с измерителями в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей исчисления налога необходимо исходить из того, подтверждают представленные налогоплательщиком документы произведенные им расходы или нет, т.е. условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Из положений ч.ч. 1-5 ст. 71 АПК РФ следует, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из оспариваемого решения Инспекции усматривается, что основанием для доначисления налогоплательщику недоимки, пени и штрафа послужил вывод налогового органа о неправомерном включении Предпринимателем в состав расходов, учитываемых при исчислении НДФЛ и ЕСН, затрат в сумме 915 540 руб. от ООО "Стройтехносервис", а также неправомерном применении налоговых вычетов по НДС в сумме 164 797 руб., предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) ООО "Стройтехносервис" по счетам-фактурам, которые подписаны от имени руководителя неустановленным лицом, следовательно, содержат недостоверные сведения в нарушение требований п. 6 ст. 169 НК РФ.

Судом установлено, что между ИП Товмасяном А.А. и ООО "Стройтехносервис" договор на поставку строительных материалов не заключался.

В счетах- фактурах, представленных ИП Товмасяном А.А., в графе "Продавец" указано ООО "Стройтехносервис", адрес: г. Орел, Новосильское шоссе,15; расшифровка подписи поставщика товара (руководителя, главного бухгалтера) отсутствует. Расчеты межу ИП Товмасяном А.А. и ООО "Стройтехносервис", как следует из материалов дела, производились наличными денежными средствами.

В результате мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "Стройтехносервис" ИНН 5753007710, установлено, что организация состоит на учете в МИФНС России N 2 по Орловской области, зарегистрирована по адресу: г. Орел, ул. Новосильское шоссе, д. 15. Вид деятельности - оптовая торговля запчастями, розничная торговля запчастями и услуги по ремонту автотранспортных средств.

Руководителем ООО "Стройтехносервис" является Каратаев С.А., паспорт: серия 54 05 N 919769 выдан Советским РОВД г. Орла 14.03.2006, главным бухгалтером Кондракова Л.Н.

Допрошенные в качестве свидетелей Каратаев С.А. и Кондракова Л.Н. пояснили, что ИП Товмасян А.А. им не знаком; финансово-хозяйственное взаимодействие в 2008 году ООО "Стройтехносервис" с ИП Товмасяном А.А. не осуществляло; никакие документы по поводу финансово-хозяйственного взаимодействия с ним (счета-фактуры, товарные накладные) не подписывали; организация в 2008 году не осуществляла реализацию строительных материалов; ККТ за N 1752416 в налоговом органе по месту нахождения ООО "Стройтехносервис" не регистрировали; работники ООО "Стройтехносервис" не могли отпускать товар и принимать оплату без ведома руководителя; подписи, поставленные от ООО "Стройтехносервис" в строке "Руководитель организации", "главный бухгалтер" им не знакомы; в 2008 году порядок оформления приходных кассовых ордеров осуществлялся компьютерным способом.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что согласно счету-фактуре от 28.12.2008 N 5698 ИП Товмасян А.А. приобрел у ООО "Стройтехносервис" щебень в количестве 200 м3.

Как пояснил представитель Предпринимателя в судебном заседании, товар вывозился налогоплательщиком самостоятельно.

Оценивая указанный довод, суд правомерно указал, что для перевозки указанного количества щебня понадобятся 25 машин КАМАЗ-45143 с прицепами, спецтехника и персонал для погрузки-разгрузки, а также значительные площади для хранения.

Судом установлено, что ни ООО "Стройтехносервис", ни ИП Товмасян А.А. соответствующих ресурсов не имеют. Более того, Предпринимателем расходы на транспортировку товара не заявлялись.

В представленных налогоплательщиком в подтверждение факта оплаты поставленного в его адрес ООО "Стройтехносервис" строительных материалов кассовых чеках указан номер ККМ 1752416.

Однако, согласно письменному сообщению МИ ФНС России N 2 по Орловской области от 30.03.2011 N 13-06/004263, ККТ N 1752416 за ООО "Стройтехносервис" не зарегистрирована.

Исследовав и оценив вышеназванные обстоятельства в совокупности, о чем указано в разъяснениях Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, суд пришел к правильному выводу, что собранные налоговым органом доказательства подтверждают факт направленности действий Предпринимателя на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем согласился с доводами Инспекции о неправомерности уменьшения Предпринимателем налоговой базы по НДФЛ, ЕСН и применения налоговых вычетов по НДС, предусмотренных вышеназванными нормами налогового законодательства.

Помимо изложенного суд установил, что в проверяемом периоде ИП Товмасяном А.А. заключались договоры строительного подряда с ООО "Проект-Снаб", ООО "Аркомакс", ООО "Гауди", ООО "Бест Комфорт", ООО "Матадор", предметом которых являлось обеспечение строительными материалами и проведение ремонтных работ на общую сумму 3 850 000 руб.

В расчет стоимости работ и материалов не включен НДС, что прямо следует из текста договоров и указанных актов, а также выписки по операциям на счете налогоплательщика, представленной Тульским отделение АК Сбербанк РФ (ОАО).

В 2007-2008 г.г. налогоплательщик не исчислял и не уплачивал НДС от реализации работ по договорам подряда.

Пунктами 1 и 2 ст. 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога, которая исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 данной статьи цен (тарифов).

При этом соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой в расчетных документах, первичных учетных документах и в счетах- фактурах (п. 4 ст. 168 НК РФ).

В п. 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что НДС взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены.

Поскольку в расчет стоимости работ и материалов не включен НДС и выполненные работы были оплачены без НДС, суд пришел к правильному выводу о том, что Инспекция обоснованно исчислила сумму НДС дополнительно к цене работ исходя из ставки 18%.

По выпискам банка сумма реализации составила 5 190 000 руб., по актам выполненных работ - 4 390 000 руб.

Налогоплательщик не согласен с доначислением НДС по сделкам, совершенным с ООО "Юнитекс" и ООО "Стройсервис".

Из материалов дела следует, что Предприниматель получил от ООО "Юнитекс" и ООО "Стройсервис" на счет денежные средства в сумме 800 000 руб. в качестве оплаты за ремонтные работы (без учета НДС).

По факту непредставления в налоговый орган договоров с указанными организациями, актов сверок выполненных работ, ИП Товмасян А.А. пояснил, что они утеряны. Совершение сделок с ООО "Юнитекс" и ООО "Стройсервис", а также получение денежных средств за оказанные услуги он не отрицал.

С учетом изложенного, суд правомерно на основании ст. 168 НК РФ доначислил Предпринимателю НДС на полученные от ООО "Юнитекс" и ООО "Стройсервис" денежные средства.

Признавая недействительным оспариваемый ненормативный акт налогового органа в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган документов в количестве 15 шт. в сумме 250 руб., суд обоснованно сослался на отсутствие события вменяемого Предпринимателю налогового правонарушения, поскольку требование о предоставлении запрашиваемых документов в адрес налогоплательщика Инспекцией не направлялось.

Уменьшая размер налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДФЛ до 3 000 руб., по ЕСН до 1 500 руб., по НДС до 6 000 руб.до 4 000 руб., суд правомерно исходил из следующего.

В силу п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости.

Согласно п.п. 3 п. 1 названной статьи судом или налоговым органом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в п.п. 1, 2 п. 1 ст. 112 НК РФ.

В п. 4 ст. 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 Кодекса.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения (пункт 3 статьи 114 Кодекса).

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Из правовой позиции Конституционного суда РФ, выраженной в определении от 12.07.2006 N 267-О, следует, что процессуальные права налогового органа, предусмотренные НК РФ, имеют публично-правовой характер и фактически являются его обязанностями, от реализации которых он не может отказаться.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ. Учитывая, что п. 3 ст. 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Право оценки представленных сторонами доказательств и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность, в силу прямого указания ст. 71 АПК РФ, принадлежит суду независимо от того, заявляла ли об этом заинтересованная сторона.

Снижая размер штрафных санкций в рассматриваемом случае, суд учел в качестве обстоятельств, смягчающих вину налогоплательщика, наличие на иждивении у Товмасяна А.А. двух несовершеннолетних детей.

Таким образом, усмотрев в рассматриваемом случае смягчающие ответственность Предпринимателя обстоятельства, суд обосновал причины уменьшения штрафа, т.е. им были соблюдены нормы процессуального права, регламентирующие оценку доказательств по делу.

С учетом изложенного, суд правомерно частично удовлетворил заявление налогоплательщика о признании недействительным решения Инспекции от 09.09.2010 N 40-В в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ на общую сумму 101 939 руб. и по п. 1 ст. 126 НК РФ на сумму 250 руб.

Вместе с тем, как следует из обжалуемых судебных актов, ИП Товмасяну А.А. в полном объеме отказано в удовлетворении требования о признании незаконными действий Инспекции по взысканию налогов, пени и штрафа в бесспорном порядке путем направления судебному приставу-исполнителю постановления от 27.01.2011 N 8.

Согласно п. 7 ст. 46 НК РФ при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя или при отсутствии информации о счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в соответствии со ст. 47 НК РФ.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 47 НК РФ взыскание налога за счет имущества налогоплательщика производится по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа путем направления в течение трех дней с момента вынесения такого решения соответствующего постановления судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об исполнительном производстве".

В силу п. 5 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" постановление налогового органа о взыскании налога, сбора, а также пени за счет имущества налогоплательщика организации признается исполнительным документом, который согласно ст. 30 Закона является основанием для возбуждения исполнительного производства.

В постановлении Инспекции от 27.01.2011 N 8 ко взысканию предъявлено 801 279 руб., в т.ч. 112 689 руб. штрафа, который включает в себя сумму 102 189 руб., признанную судом необоснованно взыскиваемой в рамках рассмотрения требования Предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа от 09.09.2010 N 40-В, что недопустимо.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, однако судом безосновательно в полном объеме отказано в удовлетворении требования о признании незаконными действий Инспекции по взысканию налогов, пени и штрафа в бесспорном порядке путем направления судебному приставу-исполнителю постановления от 27.01.2011 N 8, кассационная инстанция полагает необходимым изменить обжалуемые решение и постановление и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять в указанной части новый судебный акт.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 287, ст. 288, ст. 289 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 31.05.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 по делу N А68-467/2011 изменить.

Признать незаконными действия МИ ФНС России N 5 по Тульской области по взысканию налогов, сборов, пени и штрафа в бесспорном порядке путем направления судебному приставу-исполнителю постановления от 27.01.2011 N 8 в части взыскания штрафа на общую сумму 102 189 руб.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Л.Ф. Шурова

Судьи

Е.И. Егоров Л.В. Леонова