Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12 декабря 2011 г. N Ф10-4671/11 по делу N А48-1369/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2011.

В полном объеме постановление изготовлено 12.12.2011.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ключниковой Н.В.
Судей	Панченко С.Ю.
	Степиной Л.В.
При участии в заседании:
от общества с ограниченной ответственностью "Павловскасфальтобетон" (ОГРН 1023601071955, Воронежская область, г. Павловск, ул. Транспортная, 4) Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025700789047, г. Орел, ул. Комсомольская, 15, 302001)	- Кочеткова А.Б. - представителя (дов. от 14.03.2011), - Сапелкина И.А. - представителя (дов. от 14.03.2011); - Абалихиной О.Н. - представителя (дов. от 07.09.2011 N 100);
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, г. Орел, ул. Салтыкова-Щедрина, 21, 302000) от общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (г. Орел, пер. Маслозаводской, д. 9, 302043)	- Лунина А.В. - представителя (дов. от 07.06.2011 N 1860/03); - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 30.06.2011 (судья Соколова В.Г.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011 (судьи Семенюта Е.А., Сергуткина В.А., Ольшанская Н.А.) по делу N А48-1369/2011,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Павловскасфальтобетон" (далее - ООО "Павловскасфальтобетон", Общество) и ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (далее - ФГУ) обратились в Арбитражный суд Орловской области с заявлениями о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 02.03.2011 по делу N 036-11/03 ГЗж.

В качестве третьего лица в рассмотрении дела принимало участие ООО "Стройтехносервис".

Решением суда от 30.06.2011 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 12.09.2011 решение суда от 30.06.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит отменить решение и постановление суда в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей Управления, ФГУ, Общества, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, государственным заказчиком - ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" в целях размещения государственного заказа была утверждена аукционная документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги 1Р-92 "Калуга-Перемышль-Белев-Орел км 195+870-км 206+000 в Орловской области. На электронной торговой площадке в сети Интернет (www.sberbank-ast.ru) было размещено извещение о проведении открытого аукциона, реестровый N 0354100008411000002.

Для участия в этом аукционе было подано две заявки: ООО "Павловскасфальтобетон" (участник N 1) и ООО "Стройтехносервис" (участник N 2).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе аукционной комиссией было принято решение допустить ООО "Павловскасфальтобетон" к участию в аукционе в электронной форме и признать участником размещения заказа с заявкой N 1 и отказать ООО "Стройтехносервис" в допуске к участию в аукционе участнику размещения заказа с заявкой N 2.

Указанный протокол был размещен 14.02.2011 на электронной торговой площадке http://www.sberbank-ast.ru в сети Интернет.

Согласно протоколу N 0354100008411000002/2 рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 15.02.2011 аукционная комиссия приняла решение о допуске к участию в аукционе в электронной форме и признании участником аукциона участника размещения заказа с заявкой N 1 (ООО "Павловскасфальтобетон"). Аукционная комиссия пришла к выводу о том, что вторая часть заявки на участие в аукционе, представленная ООО "Павловскасфальтобетон", соответствует требованиям, представленным заказчиком в документации об аукционе и заключении с заявителем государственного контракта (пункты 8.1, 8.2 протокола).

Полагая, что аукционная комиссия необоснованно отказала в допуске ООО "Стройтехносервис" к участию в аукционе, последнее обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения жалобы Управление вынесло решение от 02.03.2011 по делу N 036-11/04ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов, согласно которому жалоба ООО "Стройтехносервис" признана обоснованной (п. 1); в действиях государственного заказчика - ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства", аукционной комиссии при размещении заказа способом открытого аукциона в электронной форме установлены нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6, п. б ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) (п. 2). В действиях Единой комиссии государственного заказчика - ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" при размещении заказа способом открытого аукциона в электронной форме имеется нарушение ч. 2 ст. 12, частей 1 и 5 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ (п. 3).

На основании решения выдано предписание, согласно которому Государственному заказчику - ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" предписывалось прекратить нарушения п. 1 ч. 4 статьи 41.6, п. б ч. 4 ст. 41.8, ч. 2 ст. 12, частей 1 и 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, для чего необходимо совершить следующие действия: внести изменения в документацию об открытом аукционе в электронной форме в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов; отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе от 14 февраля 2011 года N 0354100008411000002/1; отменить протокол подведения итогов аукциона от 15 февраля 2011 года N 0354100008411000002/2; провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов; провести процедуру размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов; представить в Орловское УФАС России информацию, свидетельствующую об исполнении пунктов 1, 2, 3, 4 и 5 предписания в 3-дневный срок, после размещения на официальном сайте всей информации о размещении заказа, с приложением надлежащим образом заверенных копий документов, подтверждающих исполнение пунктов 1, 2, 3, 4 и 5 предписания.

Удовлетворение требований Общества, ФГУ о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа соответствует следующим нормам права.

На основании ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд регулируются Законом N 94-ФЗ.

Признавая правомерным вывод государственного заказчика о несоответствии первой части заявки ООО "Стройтехносервис" требованиям документации об аукционе, суд обоснованно исходил из того, что согласно Техническому заданию документации об аукционе, в том числе техническим требованиям к материалам (Приложение N 2 к Техническому заданию) проведение работ определено в соответствии с требованиями ГОСТ 9128-2009; ГОСТ 8267-93; ГОСТ Р 52129-2003; ГОСТ Р 52128-2003; изменение 3 ГОСТ 8267-93; СНиП 3.06-03-85, которыми установлены обязательные и рекомендуемые положения, определяющие конкретные параметры и характеристики выполняемых строительных работ.

Кроме того, кассационная инстанция считает верными выводы суда о неправомерности выдачи Единой комиссии государственного заказчика - ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" предписания, которым обязало отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе от 14.02.2011 N 0354100008411000002/1; отменить протокол подведения итогов аукциона от 15.02.2011 N 0354100008411000002/2, поскольку Единая комиссия не обладает полномочиями отменять протоколы рассмотрения заявок и подведения итогов аукциона, а поэтому не могла и исполнить данное предписание.

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В силу подп. б п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в заявке ООО "Стройтехносервис" на участие в аукционе помимо отсутствия согласия на выполнение работ, отсутствовали конкретные показатели товара, который будет использоваться при производстве подрядных работ, что следует расценивать как несоответствие заявки закону и документации об аукционе.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ проект госконтракта должен включать в себя цену контракта, предложенную участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, а также сведения о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанные в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника.

Статьей 41.9 Закона N 94-ФЗ установлен порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 ст. 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В силу ч. 5 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Следовательно, при отсутствии в первой части заявки указания участником размещения заказа конкретных показателей товара, который он будет использовать при производстве работ, заказчик не имеет возможности подготовить проект госконтракта в соответствии с вышеуказанной нормой Закона N 94-ФЗ, в связи с чем на основании ч. 4 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ такой участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае непредоставления сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 настоящего Федерального закона или несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Исполнение ООО "Стройтехносервис" в первой части своей заявки обязанности установленной для заказчика, не является исполнением обязанности установленной в ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ для участника размещения заказов в части обязанности указания конкретных показателей товаров, которые предполагается использовать для выполнения работ.

Частью 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ установлены основания для отказа участникам размещения заказа в допуске конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе, в том числе: непредоставление документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ; несоответствие требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона; непредоставление документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе; несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае, если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и так далее) для нужд заказчиков конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, указанным в заявке на участие в конкурсе.

В силу ч. 2 ст. 12 Закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении.

Из приложения N 2 к техническому заданию заказчика, установившему технические требования к материалам, применяемым при выполнении работ, применяемые при ремонте материалы должны соответствовать требованиям, изложенным в нормативных технических документах (ГОСТам, СНиПам, распоряжениям ФДА, письмам ФДА), в которых указаны максимальные и минимальные показатели, показатели, значения которых могут меняться для товаров, применяемых при выполнении работ. Названные документы являются общедоступными и осуществляют нормативное регулирование в сфере строительства.

Соблюдение определенных законодательством правил и норм обеспечивает качество проведенных работ.

ООО "Павловскасфальтобетон", исполняя обязанность, установленную в п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ, указало в первой части своей заявке (пункт 1.2 конкретизировав конкретные показатели предполагаемого товара в виде указания производителя минерального порошка ОАО "Дубенский карьер" Тульской области. Имея данные сведения о производителе, аукционная комиссия Заказчика используя прайс-лист ОАО "Дубенский карьер" имела возможность проверить на соответствие ГОСТ Р 52129-2003 (в отношении минерального порошка) предлагаемый товар.

Поскольку обязанность указывать конкретный показатели используемого товара, в пределах обозначенных аукционной документацией, возложена законом именно на участника размещения заказа, а не на заказчика, ООО "Павловскасфальтобетон", прямо исполнило требование закона. ООО "Стройтехносервис", напротив, названную обязанность, установленную законом, не исполнило.

Кроме того, согласно ч. 8 ст. 34 Закона N 94-ФЗ разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со статьей 24 настоящего Федерального закона с учетом особенностей, установленных частью 9 настоящей статьи.

ООО "Стройтехносервис" обладало правом для обращения к заказчику за разъяснениями любых положений размещенной аукционной документации, но не воспользовалось им. Доводы ответчика в кассационной жалобе являются не законными.

Так же судом учтено, что на основании ч. 1 ст. 60 Закона N 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Как установлено судом, жалоба ООО "Стройтехносервис" поступила в антимонопольный орган 21.02.2011, однако на официальном сайте www.zakupka.gov.ru в разделе реестр жалоб дата поступления жалобы указана 28.02.2011.

Указанное обстоятельство подтверждается копией экранного отображения названного сайта. Фактическое рассмотрение жалобы состоялось 02.03.2011.

Поскольку информация на сайте Управления была размещена с нарушением сроков, установленных ч. 1 ст. 60 Закона N 94-ФЗ и п. 3.17 Регламента, Общество было лишено возможности направить возражения по жалобе, реализовав право предоставленное ему ч. 2 ст. 60 Закона N 94-ФЗ.

Для исполнения требований ч. 2 ст. 60 Закона N 94-ФЗ о направлении возражений на жалобу не позднее чем за два рабочих дня до рассмотрения жалобы заявителю необходимо было направить такие возражения 25.02.2011, т.е. в данном случае - ранее размещения сведений о жалобе на сайте.

Доказательств того, что Управление предприняло меры по извещению ООО "Павловскасфальтобетон" о месте и времени рассмотрения жалобы, в материалах дела не имеется, что фактически лишило его возможности направить свои возражения по жалобе.

Кроме того, информация о содержании жалобы в тексте информационного сообщения отсутствует.

Учитывая, что оспариваемым решением непосредственно затронуты интересы Общества, поскольку по итогам рассмотрения первых частей заявок ООО "Павловскасфальтобетон" является единственным лицом, допущенным к участию в аукционе, и его право на заключение контракта вытекает из положения п. 11 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ, Управление для всестороннего и правильного рассмотрения дела обязано было обеспечить возможность ООО "Павловскасфальтобетон" иметь сведения о рассмотрении жалобы ООО "Стройтехносервис", представить возражения на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей, воспользоваться иными процессуальными правами.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что Управлением не была обеспечена возможность Обществу представить возражение по существу жалобы и участвовать в ее рассмотрении.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Управления, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 30.06.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011 по делу N А48-1369/11 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

С.Ю. Панченко Л.В. Степина