Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22 декабря 2011 г. N Ф10-4874/11 по делу N А48-1069/2011

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

Дело рассмотрено 22.12.2011.

В полном объеме постановление изготовлено 22.12.2011.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ключниковой Н.В.
Судей	Шелудяева В.Н.
	Степиной Л.В.
При участии в заседании:
от общества с ограниченной ответственностью "Павловскасфальтобетон" (ОГРН 1023601071955, Воронежская область, г. Павловск, ул. Транспортная, 4) Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025700789047, г. Орел, ул. Комсомольская, 15, 302001)	- не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, г. Орел, ул. Салтыкова-Щедрина, 21, 302000) от общества с ограниченной ответственностью "Крисмар-ММ" (ОГРН 1337723004912, г. Москва, ул. Совхозная, д. 10, 109382)	- не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 29.06.2011 (судья Капишникова Т.И.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 (судьи Сергуткина В.А., Семенюта Е.А., Осипова М.Б.) по делу N А48-1069/2011,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Павловскасфальтобетон" (далее - ООО "Павловскасфальтобетон", Общество) и ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (далее - ФГУ) обратились в Арбитражный суд Орловской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 11.02.2011 по делу N 021-11/03 Гзж.

В качестве третьего лица в рассмотрении дела принимало участие ООО "Крисмар-ММ".

От заявленного требования о признании незаконными действий УФАС по рассмотрении жалобы ООО "Крисмар-ММ" по делу N 021-11/03 Гзж Общество отказалось в порядке ч. 2 ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 29.06.2011 признаны недействительными решение и предписание антимонопольного органа от 11.02.2011 по делу N 021-11/03ГЗж. В части требования ООО "Павловскасфальтобетон" о признании незаконными действий ответчика по рассмотрению жалобы ООО "Крисмар-ММ" по делу N 021-11/03 Гзж производство по делу прекращено.

Постановлением апелляционной инстанции от 12.10.2011 решение суда от 29.06.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит отменить решение и постановление суда в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, государственным заказчиком - ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" в целях размещения государственного заказа была утверждена аукционная документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М-2 "Крым" от Москвы через Тулу, Орел, Белгород до границы с Украиной км 678+000 - км 706+000 (км 696+000 - 704+664 3 и 4 этап) в Белгородской области. На электронной торговой площадке в сети Интернет (www.rts-tender.ru) 31.12.2010 было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме и документация об аукционе.

Для участия в открытом аукционе реестровый N 11013100004 было подано две заявки: ООО "Крисмар - ММ" (участник N 1) и ООО "Павловскасфальтобетон" (участник N 2).

Согласно протоколу от 28.01.2011 рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе аукционной комиссией было принято решение допустить ООО "Павловскасфальтобетон" к участию в аукционе в электронной форме и признать участником размещения заказа с заявкой N 2 и отказать ООО "Крисмар-ММ" в допуске к участию в аукционе участнику размещения заказа с заявкой N 1. В приложении N 1 к протоколу указано на то, что первая часть заявки участника размещения заказа N 1 не соответствует требованиям пп. "б" п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно протоколу N RTS 1101310000/2 рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 31.01.2011 аукционная комиссия приняла решение о том, что вторая часть заявки на участие в аукционе, представленная участником размещения заказа N 2, принадлежащая ООО "Павловскасфальтобетон", соответствует требованиям, установленным заказчиком в документации об аукционе. Пунктом 9 протокола аукцион признан несостоявшимся. С ООО "Павловскасфальтобетон" решено заключить государственный контракт с ценой контракта - 80370,91тыс.руб., включая НДС. Данный протокол был размещен на электронной торговой площадке http://www.etpmicex.ru 01.02.2011.

Полагая, что аукционная комиссия необоснованно отказала в допуске ООО "Крисмар - ММ" к участию в аукционе, последнее обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

7 декабря 2011 года в адрес заявителя жалобы - ООО "Крисмар-ММ", заказчика, аукционной комиссии, ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" было направлено уведомление N 021-11/03 ГЗж о содержании жалобы, а также указано, что рассмотрение жалобы состоится 08.02.2011 в 11 час. 15 мин.

По результатам рассмотрения жалобы Управление вынесло решение от 11.02.2011 по делу N 021-11/03ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов, согласно которому жалоба ООО "Крисмар-ММ" признана обоснованной (п. 1); в действиях государственного заказчика - ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства", аукционной комиссии при размещении заказа способом открытого аукциона в электронной форме установлены нарушения ч. 2.1 ст. 12, п. 1 ч. 3 ст. 41.6, частей 1, 3, 4, 5, 6, 7 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ (п. 2).

На основании решения выдано предписание от 11.02.2011 N 371/03, согласно которому государственному заказчику следовало устранить нарушения ч. 2.1 ст. 12, пп. 1 ч. 3 статьи 41.6, частей 1, 3, 4, 5, 6, 7 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ, для чего необходимо совершить следующие действия: отменить аукцион N RTS 11013100004 и провести процедуру размещения заказа способом открытого аукциона в электронной форме в соответствии с требованием законодательства Российской Федерации о размещении заказов; представить в Орловское УФАС России информацию, свидетельствующую об исполнении пункта 1 предписания в 3-дневный срок, после размещения на официальном сайте информации об отмене аукциона N RTS 11013100004, с приложением надлежащим образом заверенных копий документов, подтверждающих исполнение пункта 1 предписания.

Полагая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, Общество и ФГУ оспорили их в суде.

Удовлетворение требований Общества, ФГУ о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа соответствует следующим нормам права.

На основании ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд регулируются Законом N 94-ФЗ.

Признавая правомерным вывод государственного заказчика о не соответствии первой части заявки ООО "Крисмар-ММ" требованиям документации об аукционе, суд обоснованно принял во внимание, что в первой части заявки ООО "Крисмар-ММ" было указано: "щебеночно-мастичная асфальтобетонная смесь ЩМА-15 по ГОСТ 31015-2002 и распоряжению ФДА Росавтодор N ОБ-28/1266-ис от 03.03.2005 - устройство верхнего слоя покрытия, а также покрытия на пересечениях, примыканиях и автобусных остановках. ОДМ 218.03.001-2006 "Методические рекомендации по применению полимерно-дисперсного армирования асфальтобетонов с использованием резинового термоэластопласта (РТЭП) согласно распоряжению Росавтодора N 378-р от 15.08.2006".

Поскольку данный абзац не содержит конкретных показателей, в том числе указание на намерение применять резиновый термопласт и процентный состав резинового термоэластопласта (РТЭП), который будет использоваться при приготовлении смеси для выполнения ремонтных работ, указанное обстоятельство не позволило государственному заказчику определить отсутствие либо наличие на данный товар товарного знака и соответственно, обязательность его указания в первой части заявки.

В разделе 5 заявки указан термопластик для разметки автомобильных дорог "КЛИНАТОН Ф", который имеет сертификат соответствия ГОСТ Р 52575-2006 по п. 5.2.2 (табл. 2) и 5.2.5.(табл. 11),п. 5.2.6., в то время как соответствия другим требованиям ГОСТ Р 52575-2006 (в том числе по коэффициентам цветности, плотности и температуре размягчения) отсутствуют. Аналогичные замечания относительно краски для разметки дорог АК-521 "Автомагистраль", которая не соответствует ГОСТ Р 52575-2006 определены в части п. 5.1.1 (табл. 1) по координатам цветности высушенной краски.

Ссылка заявителя жалобы о том, что в Техническом задании аукционной документации отсутствуют конкретные показатели, а следовательно, и обязанность у участников размещения дополнительно указывать технические характеристики товара, правомерно отклонена судом, поскольку необходимость соответствия при выполнении работ по ремонту на автомобильной дороге требованиям к материалам, установленным вышеназванными ГОСТ и СНиП, следует из Приложения N 2 к Техническому заданию аукционной документации.

Таким образом, указанная ООО "Крисмар-ММ"в заявке информация не позволила государственному заказчику сделать вывод о соответствии первой части заявки ООО "Крисмар-ММ" требованиям документации об аукционе, и, соответственно, положениям подп. б п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении.

Из приложения N 2 к техническому заданию заказчика, установившему технические требования к материалам, применяемым при выполнении работ, применяемые при ремонте материалы должны соответствовать требованиям, изложенным в нормативных технических документах (ГОСТам, СНиПах, ОДМах, распоряжениях ФДА), в которых установлены максимальные и минимальные показатели, показатели, значения которых могут меняться для товаров, применяемых при выполнении работ. Названные документы являются общедоступными и осуществляют нормативное регулирование в сфере строительства.

Соблюдение определенных законодательством правил и норм обеспечивает качество проведенных работ.

Таким образом, утверждение УФАС о том, что заказчиком в нарушение п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ не определены максимальные и (или) минимальные значения показатели предлагаемых к использованию товаров, не основано на законе и не соответствует тексту технического задания заказчика, т.е. фактическому обстоятельству.

ООО "Павловскасфальтобетон", исполняя обязанность, установленную в п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ, указало в первой части своей заявке (пункт 3.5) конкретизировав конкретные показатели предполагаемого товара в виде указания производителя РТД "Универсал" г. Ростов. Имея данные сведения о производителе, аукционная комиссия заказчика, используя прайс-лист производителя имела возможность проверить на соответствие ТУ 5718.001.79259416-06 (в отношении резинового термоэластопласта (РТЭП) предлагаемый товар.

Поскольку обязанность указывать конкретный показатели используемого товара, в пределах обозначенных аукционной документацией, возложена законом именно на участника размещения заказа, а не на заказчика, ООО "Павловскасфальтобетон", прямо исполнило требование закона. ООО "Крисмар-ММ", напротив, названную обязанность, установленную законом, не исполнило.

Кроме того, в первой части заявки ООО "Крисмар-ММ" были предложены к использованию товары, не соответствующие нормативно-техническим нормам, указанным в техническом задании заказчика - это термопластик для разметки дорог "КЛИНАТОН Ф" и краска для разметки дорог АК-521 "Автомагистраль".

Исполнение ООО "Крисмар -ММ" в первой части своей заявки обязанности установленной для заказчика, не является исполнением обязанности установленной в ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ для участника размещения заказов в части обязанности указания конкретных показателей товаров, которые предполагается использовать для выполнения работ.

Согласно ч. 2 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ проект госконтракта должен включать в себя цену контакта, предложенную участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведения о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанные в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника. Следовательно, при отсутствии конкретных показателей товара заказчику не представляется возможным подготовить проект госконтракта в соответствии с вышеуказанной нормой Закона N 94-ФЗ.

Согласно ч. 8 ст. 34 Закона N 94-ФЗ разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со статьей 24 настоящего Федерального закона с учетом особенностей, установленных частью 9 настоящей статьи.

Общество, обладая правом для обращения к заказчику за разъяснениями любых положений размещенной аукционной документации, им не воспользовалось.

Так же судом учтено, что на основании ч. 1 ст. 60 Закона N 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Как установлено судом, информация по жалобе ООО "Крисмар-ММ" была размещена Управлением на официальном сайте в сети Интернет 09.02.2011, то есть уже после ее рассмотрения.

Поскольку информация на сайте Управления была размещена с нарушением сроков, установленных ч. 1 ст. 60 Закона N 94-ФЗ и пункта 3.17 Регламента, Общество было лишено возможности направить возражения по жалобе, реализовав право предоставленное ему частью 2 ст. 60 Закона N 94-ФЗ.

Доказательств того, что Управление предприняло меры по извещению ООО "Павловскасфальтобетон" о месте и времени рассмотрения жалобы, в материалах дела не имеется, что фактически лишило его возможности направить свои возражения по жалобе.

Кроме того, информация о содержании жалобы в тексте информационного сообщения отсутствует.

Учитывая, что оспариваемым решением непосредственно затронуты интересы Общества, поскольку по итогам рассмотрения первых частей заявок ООО "Павловскасфальтобетон" является единственным лицом, допущенным к участию в аукционе, и его право на заключение контракта вытекает из положения п. 11 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ, Управление для всестороннего и правильного рассмотрения дела обязано было обеспечить возможность ООО "Павловскасфальтобетон" иметь сведения о рассмотрении жалобы ООО "Крисмар-ММ", представить возражения на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей, воспользоваться иными процессуальными правами.

Таким образом, суд обоснованно указал на то, что Управлением не была обеспечена возможность заинтересованным лицам представить возражение по существу жалобы и участвовать в ее рассмотрении.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Управления, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 29.06.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 по делу N А48-1069/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

В.Н. Шелудяев Л.В. Степина