Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26 марта 2012 г. N Ф10-604/12 по делу N А68-4882/2011

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 8 ноября 2012 г. N Ф10-604/12 по делу N А68-4882/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21.03.2012.

В полном объеме постановление изготовлено 26.03.2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ключниковой Н.В.
Судей:	Стрегелевой Г.А.
	Панченко С.Ю.
При участии в заседании:
от общества с ограниченной ответственностью "Новомосковская энергосбытовая компания" (ОГРН 1047101678381, Тульская область, г. Новомосковск, ул. Калинина, д. 15, 301650)	- Макаровой К.П. - представителя (дов. от 22.07.2010 N 28/10-Д), - Морозова В.В. - представителя (дов. от 05.03.2012 N 37/12-Д);
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН 1027100748950, г. Тула, ул. Жаворонкова, д. 2, 300012) от третьего лица: индивидуального предпринимателя Горчаковой Евгении Львовны (Тульская область, г. Алексин, ул. Горького, д. 4, 301361)	- Богдановой С.А. - представителя (дов. от 14.03.2012 N 38); - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области и общества с ограниченной ответственностью "Новомосковская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Тульской области от 12.10.2011 (судья Андреева Е.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 (судьи Стаханова В.Н., Игнашина Г.Д., Тучкова О.Г.) по делу N А68-4882/11,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новомосковская энергосбытовая компания" (далее - ООО "Новомосковская энергосбытовая компания", ООО "НЭСК", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 08.06.2011 N 64-2/15-2011, признании незаконным и отмене постановления от 05.08.2011 по делу N 66-2/80-2011 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 12.10.2011 в удовлетворении требования о признании недействительным решения и предписания Управления от 08.06.2011 по делу N 64-2/15-2011 отказано, постановление УФАС от 05.08.2011 N 66-2/80-2011 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ признано незаконным и отменено. В удовлетворении требования ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" о взыскании судебных расходов по оказанию услуг представителя отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 08.12.2011 решение суда от 12.10.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит отменить решение и постановление суда в части признании незаконным и отмене постановления УФАС о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ от 05.08.2011 N 66-2/80-2011, вынести новый судебный акт об отмене обжалуемого постановления антимонопольного органа в части назначения административного наказания, установив административное наказание (штраф) в размере 2264088 руб. 16 коп.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение и постановление суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания Управления от 08.06.2011 по делу N 64-2/15-2011 и принять новый судебный акт, удовлетворив требования заявителя в этой части.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей УФАС и Общества, кассационная инстанция приходит к следующему.

Как видно из материалов дела и установлено судом, индивидуальный предприниматель Горчакова Е.Л. (далее - Предприниматель) является собственником нежилых помещений, расположенных на 2 и 3 этажах зданий по адресу: г. Новомосковск, ул. Шахтеров, д. 14/11 и нежилого отдельно стоящего здания по адресу: г. Новомосковск, Клинский проезд, д. 1.

На основании заключенного с Горчаковой Е.Л. договора о безвозмездном пользовании до марта 2011 года указанными объектами пользовался Ростовцев М.Л.

13 сентября 2010 года Ростовцев М.Л. заключил с ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" договоры на поставку электрической энергии на объекты по адресам: г. Новомосковск, ул. Шахтеров, д. 14 (договор N 2079/2-ВР) и Клинский проезд, д. 1 (договор N 2079/1-ВР), сроком действия до 31.03.2011.

В связи с расторжением договора безвозмездного пользования Ростовцев М.Л. и Горчакова Е.Л. обратились в адрес Общества с заявлениями от 18.03.2011 о расторжении с 01.04.2011 договоров поставки электроэнергии с Ростовцевым М.Л. и заключении подобных договоров с ИП Горчаковой Е.Л. на те же объекты недвижимости в связи со сменой собственника.

Ответы на данные заявления от ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" не поступили.

21 апреля 2011 года была прекращена подача электроэнергии на объект, расположенный по адресу: г. Новомосковск, ул. Шахтеров, д. 14.

В тот же день ИП Горчакова Е.Л. обратилась в Общество с заявлением о восстановлении электроснабжения объекта недвижимости по адресу: г. Новомосковск, ул. Шахтеров, д. 14 и заключении договора на поставку электроэнергии.

Письмом от 21.04.2011 N ВС-503 Общество уведомило Горчакову Е.Л. о необходимости представления для заключения договора энергоснабжения следующих документов: акта технологического присоединения к электрическим сетям и акта разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановки.

Считая данные требования необоснованными, ссылаясь на то обстоятельство, что произошла лишь смена собственника без изменения других данных, о чем Общество было извещено, ИП Горчакова Е.Л. обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области с заявлением о нарушении ее прав и законных интересов.

3 мая 2011 года Управлением возбуждено дело N 64-2/15-2011 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

4 мая 2011 года Обществом прекращена подача электроэнергии на объект недвижимости ИП Горчаковой Е.Л., расположенный по адресу: г. Новомосковск, Клинский проезд, д. 1.

По результатам рассмотрения заявления предпринимателя 08.06.2011 комиссия Управления приняла решение по делу N 64-2/15-2011, которым признала ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по реализации электрической энергии в географических границах г. Новомосковск с долей более 50%, а также нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в части необоснованного отказа ИП Горчаковой Е.Л. в заключении договора на поставку электрической энергии по объектам, расположенным по ул. Шахтеров, д. 14; Клинский проезд, д. 1, города Новомосковска Тульской области.

Было решено выдать ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ путем заключения договора на поставку электрической энергии по объектам: ул. Шахтеров, д. 14; Клинский проезд, д. 1, города Новомосковска Тульской области и решено передать уполномоченному должностному лицу Тульского УФАС России материалы дела для рассмотрения вопроса о привлечении ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" и виновного должностного лица к административной ответственности.

На основании указанного решения Управление выдало ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" предписание от 08.06.2011 N 2/2241 о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в части ущемления интересов ИП Горчаковой Е.Л. путем заключения с ней договора на поставку электрической энергии по объектам: ул. Шахтеров д. 14; Клинский проезд, д. 1, города Новомосковска Тульской области.

Управление вынесло определение от 22.06.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении в отношении Общества административного расследования по ст. 14.31 КоАП РФ.

Усмотрев в действиях ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, Управление составило протокол об административном правонарушении от 14.07.2011 N 66-2/80-2011 в отношении Общества по ст. 14.31 КоАП РФ.

5 августа 2011 года Управление вынесло постановление о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ и назначило наказание в виде административного штрафа в размере 3489016 руб. 41 коп.

Не согласившись с принятыми Управлением решением, предписанием и постановлением по делу об административном правонарушении от 05.08.2011, ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными указанных решения и предписания, а также незаконным постановления.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении требований о признании недействительными данных решения и предписания Управления, суд правомерно исходил из следующего.

Согласно ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Приказом Управления от 26.06.2007 N 43 Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, на товарном рынке - услуги поставки электрической энергии в географических границах города Новомосковск с долей более 50%.

Статья 10 Закона N 135-ФЗ запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В соответствии с ч. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) определено, что гарантирующий поставщик - коммерческая организация, обязанная в соответствии с данным Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Аналогичное требование установлено п. 61 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения), согласно которому гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

Законодателем установлены только два основания для отказа гарантирующего поставщика в заключении договора энергоснабжения:

1. отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;

2. нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Ссылаясь на вышеуказанные пункты Основных положений и Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила), ООО "НЭСК" не принимает во внимание требование законодательного акта, устанавливающего дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, а именно:

Частью 4 ст. 26 Закона N 35-ФЗ установлены действия сетевых организаций и гарантирующих поставщиков при обращении в их адрес потребителей в случае, если происходит смена собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены, а виды производственной деятельности, осуществляемой новым собственником или иным законным владельцем, не влекут за собой пересмотр величины присоединенной мощности и не требуют изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения. В частности, данная статья предусматривает, что гарантирующий поставщик не вправе отказать собственнику или иному законному владельцу указанных устройств или объектов в заключении договора купли-продажи, договора энергоснабжения по причине отсутствия технологического присоединения и вправе самостоятельно осуществить сбор документов, подтверждающих наличие технологического присоединения и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела установлено, что объекты электросетевого хозяйства, принадлежащие ИП Горчаковой Е.Л., надлежащим образом присоединены к электрически сетям ООО "ПромЭнергоСбыт", точки поставки находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика, следовательно, у ООО "НЭСК" отсутствуют законные основания для отказа в заключении договора энергоснабжения (поставки, купли-продажи) электрической энергии.

Поскольку ИП Горчаковой Е.Л. были представлены в ООО "НЭСК" документы, необходимые для составления договора в надлежащей форме, а именно: акты по разграничению балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок, а также документы по ответственному исполнителю за электроснабжение по вышеуказанным объектам и рабочая документация на электроснабжение объектов, виды производственной деятельности, осуществляемые ИП Горчаковой Е.Л., не влекли за собой пересмотр величины присоединенной мощности, не требовали изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения, то утверждение Общества о том, что оно не могла заключить договор поставки электрической энергии без указания существенных условий, не соответствует действительности.

С учетом вышеизложенного, решение УФАС о необоснованном уклонении ООО "НЭСК" от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи, поставки электрической энергии) с заявителем (ИП Горчаковой Е.Л.) принято в строгом соответствии с материалами антимонопольного дела и действующим законодательством.

Как следует из материалов дела, определением от 22.06.2011 Управление возбудило производство по делу N 66-2/80-2011 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Общества по ст. 14.31 КоАП РФ; 14.07.2011 Управление составило протокол об административном правонарушении N 66-2/80-2011 в отношении ООО "НЭСК" по ст. 14.31 КоАП РФ и 05.08.2011 вынесло постановление N 66-2/80-2011 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ и назначении наказания в виде взыскания штрафа в размере 3489016 руб. 41 коп.

При рассмотрении требований Общества об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности суд пришел к обоснованному выводу, что ООО "НЭСК" умышленно совершило административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.31 КоАП РФ.

Однако, признавая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, суд исходил из того, что административным органом допущено нарушение при применении меры ответственности, а по мнению суда кассационной инстанции это не может служить основанием для принятия такого судебного решения.

В соответствии со статьей 14. 31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу примечания к ст. 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Таким образом, правила определения выручки установлены законодателем императивно.

По правилам ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом ч. 2 ст. 249 НК РФ определяет, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В данном деле при исчислении санкции антимонопольный орган руководствовался представленными заявителем по его запросу документами: налоговой декларацией за 2010 год и расшифровкой доходов за 2010 год.

Исходной базой для исчисления административным органом санкции по ст. 14.31 КоАП РФ послужила выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как гарантирующего поставщика - 754696053 рублей и выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как независимой энергосбытовой организации - 19250235 рублей за 2010 год. При этом выручка от реализации электроэнергии сетевым организациям для целей компенсации потерь в сетях - 70854466 рублей и выручка от реализации электроэнергии на оптовом рынке - 27453346 рублей в расчет не была принята. Общая сумма выручки заявителя за 2010 год составила 872254100 рублей.

Суд первой инстанции правомерно установил, что сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, составляет 754696053руб., т.е. выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как гарантирующего поставщика, поскольку данное обстоятельство следует из решения и постановления Управления о привлечении к административной ответственности Общества, из содержания которых усматривается, что административный орган расценил действия Общества, как действия гарантирующего поставщика по отказу в заключении договора электроснабжения.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что размер административного штрафа составляет от 2264088 руб. 16 коп. (0,003) до 22640881 руб. 59 коп. (0,03). 1/50 совокупного размера выручки Общества за 2010 год составляет 17445082 руб. (872254100x1/50).

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Частью 2 ст. 211 АПК РФ установлено, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.7 КоАП).

Однако в данном случае вышеуказанные нормы Законов применены не были.

Нарушение антимонопольным органом законодательства при определении размера штрафа должно было послужить основанием для изменения судом меры ответственности, но не отмене постановления об административном правонарушении.

Поскольку в настоящее время ст. 14.31 КоАП РФ действует в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", то при новом рассмотрении дела в части определения размера наказания суду следует расценивать эту ситуацию в соответствии со ст. 1.7 КоАП РФ.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 12.10.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 по делу N А68-4882/11 в части признания незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 05.08.2011 N 66-2/80-2011 о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Новомосковская энергосбытовая компания" по ст. 14.31 КоАП РФ отменить и направить в этой части дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Тульской области от 12.10.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 по делу N А68-4882/11 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Г.А. Стрегелева С.Ю. Панченко