Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 4 июня 2012 г. N Ф10-1436/12 по делу N А68-4313/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2012.

В полном объеме постановление изготовлено 04.06.2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ключниковой Н.В.
Судей:	Стрегелевой Г.А.
	Степиной Л.В.
При участии в заседании:
от открытого акционерного общества "Тульский комбинат хлебопродуктов" (ОГРН 1027100686931, г. Тула, ул. Дачная, 26, 300016) от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН 1027100748950, г. Тула, ул. Жаворонкова, 2, 300012) от третьих лиц: закрытого акционерного общества "Новомосковский мельничный комбинат" (г. Москва, Кадашевская набережная, д. 6/12, стр. 3, 119017) открытого акционерного общества "Тулахлебопродукт" (ОГРН 1027100740732, г. Тула, ул. Ленина, 15, 300041)	Агапкиной Ю.А. - представителя (дов. от 07.02.2012 N 48, пост.), Калугиной О.А. - представителя (дов. от 21.01.2012 N 44, пост.); Рене И.И. - представителя (дов. от 23.04.2012 N 59), Ильюхиной М.О. - представит. (дов. от 23.04.2012 N 60); не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом

рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Тульский комбинат хлебопродуктов" на решение Арбитражного суда Тульской области от 07.11.2011 (судья Елисеева Л.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 (судьи Дорошкова А.Г., Полынкина Н.А., Стаханова В.Н.) по делу N А68-4313/11,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тульский комбинат хлебопродуктов" (далее - ОАО "ТКХП", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 28.03.2011; о признании незаконным и отмене постановления от 07.06.2011 N АП-5/03-2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 07.11.2011 заявленные требования в части признания незаконными решения и предписания от 28.03.2011 оставлены без удовлетворения. Постановление от 07.06.2011 N АП-5/03-2011 изменено в части назначения наказания, штраф с 2495301,61 руб. снижен до 554511,47 руб.

Постановлением апелляционной инстанции от 26.01.2012 решение суда от 07.11.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение, постановление суда в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права, приняв новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей Общества, УФАС, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, в порядке исполнения поручений ФАС России от 30.07.2010 N АЦ/24579 "Об усилении работы территориальных органов ФАС России по контролю товарных рынков продовольствия в условиях засухи", от 13.08.2010 N ИА/3352-ПР "О мерах по усилению антимонопольного контроля за ростом цен на сельскохозяйственную продукцию и продукцию ее переработки" Управлением были проведены контрольные мероприятия в отношении предприятий, занимающихся производством и реализацией муки на территории Тульской области.

По результатам анализа материалов, полученных в ходе указанных контрольных мероприятий, были установлены признаки осуществления ОАО "Тулахлебопродукт", ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат", ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов" согласованных действий, направленных на установление и поддержание цен на муку, в связи с чем в отношении указанных предприятий было возбуждено дело N 64-5/10-2010 о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе рассмотрения которого было установлено, что всеми указанными предприятиями в июле 2010 были несоразмерно повышены отпускные цены на муку пшеничную; при этом повышение цен имело единообразный и синхронный характер при отсутствии на то обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

По итогам рассмотрения антимонопольного дела УФАС было принято решение от 28.03.2011 о признании ОАО "Тулахлебопродукт", ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов", ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" нарушившими требования п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, а также указанным юридическим лицам выданы предписания.

В отношении ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов" 25.04.2011 составлен протокол N АП-5/03-2011 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Управлением 07.06.2011 вынесено постановление о привлечении ОАО "Тулахлебпродукт" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2495301,61 руб.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 28.03.2011, а также с постановлением от 07.06.2011 N АП-5/03-2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, Общество оспорило их в суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконными решения и предписания от 28.03.2011, а также уменьшая размер взыскиваемого штрафа, суд правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативный правовой акт, решения, действия (бездействия) могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Статьей 8 Закона N 135-ФЗ установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом знание каждого из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлено не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08).

Как следует из материалов дела, ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов", как и ОАО "Тулахлебпродукт", и ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" занимается производством и реализацией муки пшеничной в соответствии с заключенными договорами поставки. Объемы партий отгружаемой муки, сортность, сроки отгрузки и цены на отгружаемые партии, базисные условия поставки согласуются поставщиком (ОАО "ТКХП") и покупателями путем подписания приложений к договорам поставки, то есть цена продажи муки определяется в каждом конкретном случае индивидуально.

Основным сырьем для производства муки является закупаемое у сельхозтоваропроизводителей зерно 3-го и 4-го класса.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 254 Налогового кодекса РФ стоимость сырья, приобретенного и использованного для производства товара, отражается в фактической себестоимости произведенной продукции в составе прямых материальных затрат.

Как следует из материалов дела, минимальная отпускная цена на муку пшеничную высшего сорта, отгруженную хозяйствующими субъектами в течение последней недели июня и первой половины июля 2010 года в адрес хлебопекарных предприятий Тульской области, составила не более 6500 рублей за тонну, в течение третьей недели июля минимальная отпускная цена на отгруженную ими муку повысилась до 7900 рублей за тонну, в течение последней недели июля минимальная отпускная цена повысилась до 8700 рублей за тонну и в течение первой недели августа минимальная отпускная цена установилась на уровне не менее 12500 рублей за тонну.

В период с января по июнь 2010 года наблюдалось некоторое снижение закупочных цен на пшеницу, закупаемую ОАО "ТКХП" для производства муки (в январе средневзвешенная цена 1 т закупленной пшеницы, усредненной по классам, без НДС, составляла 4152 руб./т, в июне - 3837 руб./т, т.е. цена за этот период снизилась на 315 руб./т). Динамика отпускных цен на муку в указанный период времени имела аналогичную тенденцию (в январе средневзвешенная отпускная цена 1 т муки, усредненной по сортам, без НДС, составляла 5799 руб./т, в июне - 5544 руб./т; имело место снижение цены на 255 руб./т).

Закупочные цены на пшеницу для ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов" в данный период времени также снижались, для ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" то повышались, то понижались, однако ценовая политика указанных предприятий в рассматриваемый период времени была различной.

В июне 2010 года ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов", при снижении цены тонны пшеницы на 315 руб. понизило цену тонны муки на 255 руб.

В этом же месяце ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" при увеличении цены тонны пшеницы на 1003 руб. понизило цену тонны муки на 240 руб.

Согласно указанным данным действия производителей муки в рассматриваемый период времени были различными, что свидетельствует о самостоятельном и независимом поведении производителей муки в исследуемый период.

Отмечается рост цен с июля по август 2010 года на сырье для производства муки. В июле 2010 года для ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов" на 516 руб., в августе - на 2115 руб.; для ОАО "Тулахлебпродукт" цена одной тонны пшеницы повысилась по сравнению с началом года на 997 руб., в августе - на 2413 руб.; для ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" - в июле 2010 года - на 2033 руб., в августе - 3113 руб.

Производители муки также повысили цены на свою продукцию.

Как установлено арбитражным судом, повышение цен осуществлялось неоднократно начиная с конца июня и до первой половины августа, в течение которых рассматриваемые хозяйствующие субъекты активно повышали цены на свою продукцию. При этом расценки на продукцию ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов" - выросли на 4629 руб., ОАО "Тулахлебпродукт" выросли на 4298 руб. по сравнению с уровнем цен начала года, ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" - на 4924 руб.

В период с июля по август 2010 года ценовая политика всех мукомольных предприятий, включая заявителя, носила единообразный характер и не имела существенных различий, как по уровню повышения цен, так и по периоду времени, в течение которого такое повышение производилось.

Прирост среднемесячной отпускной цены 1 тонны усредненной по сортам муки пшеничной, отгруженной ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов" в Тульскую область в июле 2010 года, по отношению к январю 2010 года составил 32,3%, при этом затраты на сырье, использованное для производства муки, за этот же период выросли на 17,9%, прирост средневзвешенной цены пшеницы, закупленной в этом месяце, составил 12,4% по отношению к январю 2010 года.

Прирост среднемесячной отпускной цены 1 тонны усредненной по сортам муки пшеничной, отгруженной в Тульскую область в ОАО "Тулахлебпродукт" в июле 2010 года по отношению к январю 2010 года составил 2%, при этом затраты на сырье, использованное для производства муки, за этот же период выросли на 10,6%, прирост средневзвешенной цены пшеницы, закупленной в этом месяце, составил 28,6% по отношению к январю 2010 года.

В ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" прирост среднемесячной отпускной цены 1 тонны усредненной по сортам муки пшеничной, отгруженной в Тульскую область в июле 2010 года по отношению к январю 2010 года составил 15,5%, при этом затраты на сырье, использованное для производства муки, за этот же период выросли на 30,3%, прирост средневзвешенной цены пшеницы, закупленной в этом месяце, составил 58,3% по отношению к январю 2010 года.

Исходя из данных показателей, прирост среднемесячной отпускной цены на муку, отгруженную ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов", в июле 2010 года по отношению к январю 2010 года не был соразмерным увеличению затрат на сырье, использованное последним в производстве, и существенно превысил прирост закупленной в этом же месяце пшеницы, в то время как прирост среднемесячной отпускной цены на муку, отгруженную ОАО "Тулахлебпродукт" и ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат", в июле 2010 года по отношению к январю 2010 года оказался существенно ниже увеличения затрат на сырье, использованное в производстве, и прироста цены на пшеницу, закупленную этими хозяйствующими субъектами, по отношению к январю 2010 года.

Как установлено судом, ОАО "ТКХП", ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" и ОАО "Тулахлебопродукт" занимаются производством и реализацией муки пшеничной, действия данных обществ совершены на рынке в географических границах Тульской области, в одном и том же временном интервале: июле-августе 2010 года.

По результатам анализа информации о каждой из поставок муки пшеничной и размере закупочных за рассматриваемый период антимонопольным органом установлено, что в период июль-август 2010 года спорные хозяйствующие субъекты проявили одинаковый поведенческий характер, значительно (в разы) увеличив свою торговую наценку на муку пшеничную.

Доказательств, подтверждающих обоснованность увеличения торговой наценки на муку пшеничную, заявителем не представлено.

Средневзвешенная цена переработанного в июле 2010 года сырья у Общества составила 4594 руб. за тонну, а средневзвешенная цена закупочной в том же месяце пшеницы составила 4668 руб. за тонну.

Средневзвешенная цена переработанного в июле 2010 года сырья у ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" составила 4987 руб. за тонну, а средневзвешенная цена закупочной в том же месяце пшеницы составила 5642 руб. за тонну.

Довод Общества о том, что выводы судов первой и апелляционной инстанций сделаны без учета особенностей конъюнктуры рынка пшеничной муки Тульской области, ссылаясь на то, что товарный рынок пшеничной муки, на котором были совершены согласованные действия, является высококонкурентным, поскольку ни один из производителей муки не занимает на данном рынке доли более 35% и доминирующего положения, а реализацию муки в Тульской области осуществляют также хозяйствующие субъекты из других областей, противоречит имеющимся в материалах дела дела данным, согласно которым объем пшеничной муки, поставленной хлебопекарным предприятиям Тульской области заявителем, ОАО "Тулахлебопродукт" и ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" за 8 месяцев 2010 года, составил 16526,69 тонн или 46.6% от общего количества муки, обращавшейся на рынке за данный период.

Повышение отпускных цен на муку ОАО "Тулахлебопродукт" и ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" именно в указанный период обосновывалось ими необходимостью включения в состав непроизводственных затрат в себестоимости продукции средств, направленных на капитальный ремонт основных средств и приобретение дорогостоящего оборудования (ОАО "Тулахлебопродукт") или на возмещение задолженности перед энергоснабжающей организацией на основании мирового соглашения (ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат").

Таким образом, действия всех хозяйствующих субъектов по повышению отпускных цен были вызваны также причинами, не связанными с объективными обстоятельствами, одинаково влияющими на каждого из них, но направленными на достижение их собственных интересов, а достижение интересов каждого из этих хозяйствующих субъектов не могло бы быть обеспечено, если бы они не действовали, согласованно повышая отпускные цены.

Таким образом, повышение Обществом и другими мукомольными предприятиями отпускных цен на пшеничную муку в июле 2010 года, равно как снижение ими цен на муку в мае-июне и августе-сентябре 2010 года свидетельствуют об ориентированности хозяйствующих субъектов в целях сохранения объемов продаж и соответствующих клиентов не на текущую ситуацию на рынке, а, напротив, на действия друг друга, то есть об отказе от самостоятельного рыночного поведения и осуществлении согласованных действий, результатом чего явилось ограничение конкуренции.

Квалифицируя действия ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов" совместно с ОАО "Тулахлеб-продукт", ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" по реализации согласованной ценовой политики как нарушение требований антимонопольного законодательства на рынке реализации муки пшеничной, антимонопольный орган определил указанный рынок надлежащим образом.

Поскольку субъектами правонарушения, предусмотренного ст. 11 Закона N 135-ФЗ, нарушение требований которой вменяется Обществу, ОАО "Тулахлебопродукт" и ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат", могут выступать любые организации и индивидуальные предприниматели, в том числе не занимающие доминирующего положения на соответствующем товарном рынке, то проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке не является обязательным.

Довод Общества о том, что антимонопольным органом необоснованно сужены границы товарного рынка до границ Тульской области, основанный на утверждении, что исследованные товаропотоки показывают возможность производителей реализации пшеничной муки в больших объемах за пределами Тульской области, основан на неверном понимании ст. 4 Закона N 135-ФЗ, дающей определение границ рынка исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретения товара приобретателем в пределах этих границ и отсутствия возможности либо целесообразности приобретения товара приобретателем за пределами этих границ.

Таким образом, с учетом местонахождения покупателей - хлебопекарных предприятий Тульской области может быть сделан однозначный вывод о наличии у них целесообразности и возможности приобретения товара (пшеничной муки), произведенной или ввезенной на территории их местонахождения - Тульскую область, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

В то же время Обществом не приведено каких-либо доводов в пользу целесообразности приобретения хлебопекарными предприятиями Тульской области пшеничной муки, вывезенной из Тульской области в другие регионы.

Вывод суда о том, что у хозяйствующих субъектов имелась возможность получать информацию о действиях друг друга, в том числе об устанавливаемых ими ценах, в результате косвенного контакта при поставках товара одним и тем же потребителям, а также при проведении маркетинговых исследований рынка муки, подтверждается следующим.

На начало июля 2010 года у вышеперечисленных хозяйствующих субъектов имелись в наличии запасы сырья, необходимого для производства муки, закупленного ранее по более низким, чем в июле ценам.

Как установлено антимонопольным органом, в течение июля - августа 2010 года ОАО "ТКХП", ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" и ОАО "Тулахлебопродукт" осуществляли поставки одному и тому же потребителю ООО "Авангард". В тот же период ОАО "ТКХП", ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" поставляли муку одним и тем же шести потребителям.

Действия ОАО "ТКХП", ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" и ОАО "Тулахлебопродукт" по повышению в июле 2010 года отпускных цен на муку пшеничную являлись формальной согласованной деятельностью, поскольку данные хозяйствующие субъекты, обладая достаточной рыночной властью, в одностороннем порядке воздействовали на общие условия обращения товара на данном рынке. Поведение данных хозяйствующих субъектов характеризовалось отказом от соперничества и самостоятельных действий на товарном рынке, что в соответствии с пунктами 7, 17 ст. 4 Закона N 135-ФЗ является признаком конкуренции.

Факт повышения предприятиями отпускных цен на свою продукцию в один и тот же период времени примерно на одну величину при отсутствии объективных экономических предпосылок для такого повышения суд первой инстанции правомерно расценил как доказательство наличия взаимной осведомленности о действиях друг друга и согласованности действий указанных хозяйствующих субъектов, направленных на повышение и поддержание цен реализации муки пшеничной в период июля-августа 2010 года.

Совокупный объем обращающегося на рынке товара (пшеничной муки), контролируемый прямо или косвенно ОАО "Тулахлебопродукт", ОАО "Тульский комбинат хлебопродуктов" и ЗАО "Новомосковский мельничный комбинат" и составляющий более 70% всего объема товара, обращающегося на рынке, достаточен для того, чтобы указанные хозяйствующие субъекты имели возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на данном рынке.

Оспаривая выводы судов в отношении правомерности привлечения к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, Общество утверждает, что антимонопольным органом не доказана в его действиях объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного данной нормой КоАП РФ, а именно - факт ограничения согласованными действиями конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Это правомерно опровергнуто судом исходя из следующего.

Часть 1 ст. 14.32 КоАП РФ устанавливает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

О том, что в действиях Общества имеется именно этот состав административного правонарушения следует из вышеуказанных доказательств.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Общества, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 07.11.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 по делу N А68-4313/11 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Г.А. Стрегелева Л.В. Степина