Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22 июня 2012 г. N Ф10-1770/12 по делу N А62-2826/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21.06.2012.

В полном объеме постановление изготовлено 22.06.2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ключниковой Н.В.
Судей:	Шелудяева В.Н.
	Степиной Л.В.
При участии в заседании:
от общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Циклон" (ОГРН 1027739482870, г. Москва, ул. Главная, 15А, 105173) от закрытого акционерного общества "Смоленская строительная компания (ОГРН 1036758303669, г. Смоленск, ул. Ленина, 13а, 214000)	Белоглазова А.А. - представит. (дов. от 05.06.2012 б/н, пост.), не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 1026701444615, г. Смоленск, ул. Октябрьской революции, 14-а, 214000) от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью Финансово-Строительная Компания "ФАВОРИТ" (ОГРН 1087746584023, г. Москва, ул. Шолохова, д. 13, офис 1 "А") общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Союз" (ОГРН 1067746640180, Можайское шоссе, д. 29, 121471) общества с ограниченной ответственностью "Десстрой" (ОГРН 1026700925844, г. Десногорск)	Демина А.А. - представителя (дов. от 10.02.2012 N 67/03-4д, пост.), Епейкина В.П. - представителя (дов. от 20.01.2012 N 67/03-1д, пост.); не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом

рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Циклон" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.11.2011 (судья Лукашенкова Т.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2012 (судьи Дорошкова А.Г., Стаханова В.Н., Тучкова О.Г.) по делу N А62-2826/2011

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Смоленская строительная компания" (далее - ЗАО "ССК") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 25.03.2011, вынесенного по делу N 03-11, в части признания в действиях ЗАО "Смоленская строительная компания" нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Циклон" (далее - ООО НПФ "Циклон", Общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании незаконным решения Управления от 25.03.2011, вынесенного по делу N 03-11, в части признания ООО НПФ "Циклон" нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части совершения действий, приводящих к поддержанию цен на торгах.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО Финансово-Строительная Компания "ФАВОРИТ", ООО "Строительная компания "Союз", ООО "Десстрой".

Решением суда от 18.11.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 15.02.2012 решение суда от 18.11.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО "Научно-производственная фирма "Циклон" просит отменить решение, постановление суда в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей ООО НПФ "Циклон" и Управления, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела и установлено судом, 02.03.2010 на официальном сайте http://goszakaz.admin.smolensk.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона N 28а "На право заключить государственные контракты на выполнение работ по программным объектам "Реконструкция и расширение ОАО "Игоревский деревообрабатывающий комбинат. Строительство завода древесноволокнистых плит. Развитие инфраструктуры в муниципальном образовании "Холм-Жирковский район" Смоленской области". Государственным заказчиком данного открытого аукциона выступало ОГУ "Управление капитального строительства Смоленской области", уполномоченным органом - Главное управление государственного заказа Смоленской области.

Предметом контракта данного открытого аукциона являлись:

- лот N 1 - выполнение работ по объекту "Газификация жилой зоны ст. Игоревская Холм-Жирковского района Смоленской области". Начальная (максимальная) цена контракта 24021000,00 руб.;

- лот N 2 - выполнение работ по объекту "Наружные сети, газоснабжения, водоснабжения, канализации и автономный источник тепла для двух 32-квартирных жилых домов ОАО "ИДК" на ст. Игоревская в Холм-Жирковском районе Смоленской области". Начальная максимальная цена контракта 11563000,00 руб.;

- лот N 3 - выполнение работ по объекту "Реконструкция очистных сооружений в п.г.т.Холм-Жирковский район". Начальная (максимальная) цена контракта 19002000,00 руб.;

- лот N 4 - выполнение работ по объекту "Реконструкция очистных сооружений хозяйственно-бытовых сточных вод ОАО "ИДК" ст. Игоревская Холм-Жирковского района Смоленской области". Начальная (максимальная) цена контракта 45663000,00 руб.;

- лот N 5 - выполнение работ по объекту "Реконструкция приплотинного водозабора производственного водоснабжения на ст. Игоревская Холм-Жирковского района Смоленской области". Начальная (максимальная) цена контракта 22908000,00 руб.

На участие в аукционе подано 23 заявки от 6 участников размещения заказа.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе заявки всех участников соответствовали всем требованиям и условиям, предусмотренным документацией об аукционе, а все организации, подавшие заявки на участие в открытом аукционе, были признаны участниками аукциона в отношении лотов, на которые они подали заявки. Проведение аукциона назначено на 23.03.2010 в 11-00.

Процедура аукциона 23.03.2010 начата в 11-00 часов по адресу: г. Смоленск, ул. Октябрьской революции, д. 14-а, к. 102.

Управлением было установлено, что торги по лоту N 1 с начальной (максимальной) ценой 24021000,00 руб. состоялись. Победителем аукциона по лоту N 1 признано ООО "Факел", цена контракта - 18976590,00 руб. На процедуру аукциона не явился участник ООО "РСУ N 1".

По лоту N 2 с начальной (максимальной) ценой 11563000,00 руб. аукцион признан несостоявшимся согласно ч. 12 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). На процедуру аукциона не явился участник ООО "РСУ N 1". Государственный контракт заключен с единственным участником аукциона - ООО НПФ "Циклон" согласно ч. 13 ст. 37 Закона N 94-ФЗ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

По лоту N 3 с начальной (максимальной) ценой 19002000,00 руб. аукцион признан несостоявшимся согласно ч. 12 ст. 37 Закона N 94-ФЗ. На процедуру аукциона не явились участники ООО НПФ "Циклон", ООО "Строительная компания "Союз", ООО "Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ООО "РСУ N 1". Государственный контракт был заключен с единственным участником аукциона - ООО "Десстрой" согласно ч. 13 ст. 37 Закона N 94-ФЗ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

По лоту N 4 с начальной (максимальной) ценой 45663000,00 руб. аукцион признан несостоявшимся согласно ч. 12 ст. 37 Закона N 94-ФЗ. На процедуру аукциона не явились участники ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО "Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ООО "РСУ N 1". Государственный контракт заключен с единственным участником аукциона - ООО НПФ "Циклон" согласно ч. 13 ст. 37 Закона N 94-ФЗ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

По лоту N 5 с начальной (максимальной) ценой 22908000,00 руб. аукцион был признан несостоявшимся согласно ч. 12 ст. 37 Закона N 94-ФЗ. На процедуру аукциона не явились участники ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ООО "РСУ N 1", ООО НПФ "Циклон". Государственный контракт был заключен с единственным участником аукциона - ЗАО "Смоленская строительная компания" согласно ч. 13 ст. 37 Закона N 94-ФЗ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Из Управления ФСБ России по Смоленской области в Управление Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области поступило сообщение о наличии в действиях ООО "НПФ "Циклон", ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ЗАО "Смоленская строительная компания" при участии в открытом аукционе N 28а на право заключить государственные контракты на выполнение работ по программным объектам "Реконструкция и расширение ОАО "Игоревский деревообрабатывающий комбинат". Строительство завода древесноволокнистых плит. Развитие инфраструктуры в муниципальном образовании "Холм-Жирковский район" Смоленской области" признаков нарушения ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Приказом УФАС от 18.02.2011 N 24 было возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, которая установила, что по лотам открытого аукциона N 2, 3, 4, 5, несмотря на подачу заявок на участие от нескольких участников, фактически аукцион не состоялся в связи с неявкой участников. Снижения цены государственных контрактов также не произошло.

Управление пришло к выводу о том, что отсутствие соперничества участников размещения заказа при участии в открытом аукционе по лотам N 2, 3, 4, 5 соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий явилось заключение государственных контрактов по максимальной цене, а следовательно, получение большей прибыли, нежели если бы участники аукциона боролись за заключение контрактов, предлагая цену контракта ниже цены, заявленной конкурентами.

Смоленским УФАС России установлено, что неявка ООО "РСУ N 1" на процедуру аукциона по лоту N 2 позволила признать аукцион по данному лоту несостоявшимся и заключить государственный контракт с ООО НПФ "Циклон". По лоту N 3 аукцион был признан несостоявшимся в связи с неявкой ООО НПФ "Циклон", ООО "Строительная компания "Союз", ООО Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ООО "РСУ N 1", государственный контракт по начальной (максимальной) цене был заключен с ООО "Десстрой". По лоту N 4 аукцион был признан несостоявшимся в связи с неявкой ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО "Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ООО "РСУ N 1", государственный контракт был заключен по начальной (максимальной) цене с ООО НПФ "Циклон". Неявка ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО "Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ООО "РСУ N 1", ООО НПФ "Циклон" на процедуру аукциона по лоту N 5 позволила признать аукцион по данному лоту несостоявшимся и заключить государственный контракт с ЗАО "Смоленская строительная компания".

Комиссия Смоленского УФАС России пришла к выводу о наличии в действиях ООО "НПФ "Циклон", ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ЗАО "Смоленская строительная компания" при участии в открытом аукционе N 28а "На право заключить государственные контракты на выполнение работ по программным объектам "Реконструкция и расширение ОАО "Игоревский деревообрабатывающий комбинат. Строительство завода древесноволокнистых плит. Развитие инфраструктуры в муниципальном образовании "Холм-Жирковский район" Смоленской области" признаков нарушения положений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, выразившихся в осуществлении данными хозяйствующими субъектами согласованных действий, приведших к поддержанию цен на торгах.

Решением УФАС от 25.03.2011 N 876/03 ООО "НПФ "Циклон", ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ЗАО "Смоленская строительная компания" признаны нарушившими положения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ в части совершения действий, приводящих к поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с принятым решением в части признания данных лиц нарушившими положения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ в части совершения действий, приводящих к поддержанию цен на торгах, ООО "НПФ "Циклон" и ЗАО "Смоленская строительная компания" обратились в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год (ч. 1 ст. 8 Закона N 135-ФЗ).

Согласно п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Согласно ст. 37 Закона N 94-ФЗ в аукционе могут участвовать только участники размещения заказа, признанные участниками аукциона (часть 1); аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4).

В случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (части 12, 13 ст. 37 Закона N 94-ФЗ).

Антимонопольным органом и судом было установлено, что по лоту N 3 аукцион был признан несостоявшимся в связи с неявкой участников ООО НПФ "Циклон", ООО "Строительная компания "Союз", ООО "Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ООО "РСУ N 1". Государственный контракт заключен с единственным участником аукциона - ООО "Десстрой" по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота).

По лоту N 4 аукцион был признан несостоявшимся в связи с неявкой участников ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО "Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ООО "РСУ N 1". Государственный контракт был заключен с единственным участником аукциона - ООО НПФ "Циклон" по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота).

По лоту N 5 аукцион признан несостоявшимся в связи с неявкой участников ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ООО "РСУ N 1", ООО НПФ "Циклон". Государственный контракт был заключен с единственным участником аукциона - ЗАО "Смоленская строительная компания" по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота).

О синхронности и единообразии действий ООО "НПФ "Циклон", ООО "Десстрой", ООО "Строительная компания "Союз", ООО "Финансово-Строительная Компания "Фаворит", ЗАО "Смоленская строительная компания" свидетельствуют установленные антимонопольным органом следующие обстоятельства: подача ими заявок почти на все лоты, явка представителей и регистрация на эти лоты в день аукциона, поочередный отказ от участия по одному из лотов аукциона без каких-либо объективных обстоятельств, в связи с чем суды пришли к обоснованному выводу о том, что каждому из названных хозяйствующих субъектов о совершении согласованных действий было известно заранее.

В результате согласованных, взаимовыгодных действий Обществ не была достигнута одна из целей Закона N 94-ФЗ - эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Привлечение ООО "РСУ N 1" к рассмотрению дела в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, не влияет на права и обязанности ООО НПФ "Циклон".

Приказ УФАС от 18.02.2011 N 24 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" содержит все обязательные сведения, и соответствует приказу ФАС России от 22.12.2006 N 337 (зарегистрировано в Минюсте РФ 19.01.2007 N 8790), утвердившему формы актов, принимаемых Комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

ООО "НПФ "Циклон" получало заказное почтовое отправление, содержавшее копию приказа УФАС о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 18.02.2011 N 24 и копию определения о назначении дела N 03-11 о нарушении антимонопольного законодательства, что подтверждается поступившим 02.03.2011 в адрес Управления письмом ООО "НПФ "Циклон".

Кроме того, копия приказа УФАС от 18.02.2011 N 24 содержится в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства. Все лица, прибывшие для участия в рассмотрении дела, в том числе и представитель ООО "НПФ "Циклон" Катович С.Н., ознакомились с его материалами, о чем в деле имеются соответствующие отметки.

Основанием для возбуждения УФАС дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-11 послужило не сообщение УФСБ по Смоленской области, а обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, утверждение ООО "НПФ "Циклон" о том, что УФАС нарушило положения пунктов 3.1-3.3, 3.29.2, 3.34, 3.35.1, 3.36, 3.39 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, является несостоятельным.

Таким образом, действия участников аукциона по созданию ситуации, при которой торги были признаны несостоявшимися и заказчик был вынужден заключить контракт по цене, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной (начальной) цене, свидетельствуют о наличии согласованных действий, подтвержденных достигнутым участниками аукциона по рассматриваемым лотам положительным результатом, а именно: получением материальной выгоды каждым из участников в результате синхронных действий, выразившихся в явке для участия в аукционе одного и неучастия других.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Общества, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы при рассмотрении спора и им дана надлежащая оценка судами первой и апелляционной инстанции, оснований для переоценки установленных обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.11.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2012 по делу N А62-2826/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

В.Н. Шелудяев Л.В. Степина