Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26 июля 2012 г. N Ф10-2397/12 по делу N А68-3227/2011

г. Калуга

26 июля 2012 г.

Дело N А68-3227/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19.07.2012.

Полный текст постановления изготовлен 26.07.2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

Стрегелевой Г.А.,

судей:

Степиной Л.В., Шелудяева В.Н.

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" (ОГРН 1097746448315 ул. Знаменка, д. 19, г. Москва, 119180) - Жоровой Е.Г. (дов. от 29.12.2011 N 17/02 сроком до 31.12.2012),

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ул. Жаворонкова, 2, г. Тула, 300012) - Фаткиной М.Г. (дов. от 18.07.2012 N 110 сроком на 1 год),

от третьих лиц:

открытого акционерного общества "Тулаэнергосбыт" (ОГРН 1057100101046, ул. Тимирязева, д. 99-в, г. Тула, 300012) - Герасимовой Е.С. (дов. от 23.12.2011 N 02/д-15 сроком по 31.12.2012),

Департамента Тульской области по тарифам (пр. Ленина, д. 2, г. Тула, 300600) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Тулаэнергосбыт" на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 (судьи Полынкина Н.А., Игнашина Г.Д., Тучкова О.Г.) по делу N А68-3227/11,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт" (далее - ОАО "Оборонэнергосбыт") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 12.04.2011 N 2/1076 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее УФАС, Управление, антимонопольный орган).

Определением Арбитражного суда Тульской области от 09.06.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечено открытое акционерное общество "Тулаэнергосбыт" (далее ОАО "Тулаэнергосбыт").

Определением Арбитражного суда Тульской области от 02.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечен Департамент Тульской области по тарифам (далее "Департамент").

Решением Арбитражного суда Тульской области от 19.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 решение Арбитражного суда Тульской области от 19.12.2011 отменено, заявленные ОАО "Оборонэнергосбыт" требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ОАО "Тулаэнергосбыт" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 отменить, ссылаясь при этом на не исследованные апелляционной инстанцией обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

В соответствии со ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов проверена кассационной инстанцией исходя из доводов заявителя жалобы.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзывах на жалобу, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей сторон, кассационная коллегия судей не находит оснований для отмены постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012.

Как следует из материалов дела, 04.03.2011 в адрес УФАС поступила жалоба ОАО "Оборонэнергосбыт" на злоупотребление доминирующим положением со стороны гарантирующего поставщика ОАО "Тулаэнергосбыт", выразившимся в нарушении порядка ценообразования, предусмотренных п. 109 Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, которое повлекло необоснованное увеличение цены на электрическую энергию и ущемление экономических интересов ОАО "Оборонэнергосбыт", что является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

12.04.2011 Управление направило письмо N 2/1076 в адрес ОАО "Оборонэнергосбыт", в котором сообщило, что расчет Т (услуги), произведенный ОАО "Тулаэнергосбыт", осуществлен в полном соответствии с действовавшим законодательством РФ, определяющим порядок определения предельных уровней нерегулируемых цен и их составляющих, в связи с чем УФАС Тульской области не имеет оснований для применения мер антимонопольного реагирования в отношении ОАО "Тулаэнергосбыт" и в соответствии с частью 3 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" отказывает в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Считая данное решение незаконным, ОАО "Оборонэнергосбыт" оспорило его в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что алгоритм расчета, применяемый ОАО "Тулаэнергосбыт" при проведении взаиморасчетов с потребителями в 2010 году, соответствует положениям п. 109 Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом Арбитражного суда Тульской области исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемом ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

При этом предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

Согласно абзацу 4 пункта 109 Правил N 530 для одноставочных покупателей, к которым относится заявитель, указанный предельный уровень нерегулируемых цен определяется как сумма следующих слагаемых: средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке и размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного покупателя, включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

Таким образом, предельная стоимость электрической энергии, закупаемой ОАО "Оборонэнергосбыт" у ОАО "Тулаэнергосбыт" в 2010 году по нерегулируемой цене, в соответствии с законодательством должна рассчитываться по формуле: Тнерег = Т СвобЦена + Тусл, где Т СвобЦена - средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию (мощность), публикуется на официальном сайте АТС ежемесячно; Тусл - размер платы за услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

Согласно абзацам 8-9 пункта 109 Правил N 530 при расчете поставщиками электрической энергии предельных уровней нерегулируемых цен в качестве параметра Тусл (то есть размера платы за услуги и сбытовой надбавки поставщика для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам) используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей; средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная.

Таким образом, формула расчета предельной стоимости электрической энергии в данном случае будет выглядеть следующим образом: Тнерег = Т СвобЦена + (Трег - СредВзв), где Трег - одноставочный тариф на электрическую энергию (мощность) в отношении соответствующей группы потребителей; СредВзв - средневзвешенный тариф покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и на розничном рынке.

При этом абз. 11 п. 109 Правил N 530 устанавливает, что для тарифов, дифференцированных в зависимости от числа часов использования заявленной мощности размер платы за услуги и сбытовая надбавка при определении предельного уровня нерегулируемой цены должны быть рассчитаны для соответствующих диапазонов числа часов использования заявленной мощности.

Следовательно, применяемый при расчетах средневзвешенный тариф покупки электрической энергии должен быть дифференцирован в зависимости от числа часов использования заявленной мощности, и применен согласно соответствующему диапазону покупателя.

Как следует из материалов дела, ОАО "Тулаэнергосбыт" использовал в расчетах не дифференцированный надлежащим образом тариф, а усредненный, указанный в информационном сообщении, размещенном Департаментом Тульской области по тарифам в газете "Тульские известия" от 24.12.2009 N 228.

В соответствии с пунктом 29 Регламента рассмотрения дел об установлении тарифов и (или) их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и на услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках электрической (тепловой) энергии (мощности), утвержденного приказом ФСТ от 08.04.2005 N 130-э (далее - Регламент), решение регулирующего органа об установлении тарифов и (или) их предельных уровней принимается по утвержденной Федеральной службой по тарифам форме.

В приложении N 1 к вышеназванному Регламенту одноставочный тариф, представлен в виде следующих слагаемых: средневзвешенная стоимость электрической энергии (мощности); услуги по передаче, сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, инфраструктурные платежи.

Согласно пункту 23 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, решения регулирующего органа об установлении тарифов и (или) их предельных уровней публикуется в установленном порядке. Одновременно с публикацией решения об установлении тарифов регулирующий орган публикует величину средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничных рынках, учтенную при установлении одноставочного тарифа.

Таким образом, числовое значение величины средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии (мощности), входящей с состав тарифа, должно быть тождественно аналогичному значению, публикуемому регулирующим органом в соответствии с пунктом 23 Основ ценообразования.

На основании вышеизложенного единственным нормативным документом, в котором публикуется информация о величине средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии (мощности), является решение регулирующего органа об установлении тарифов и (или) их предельных уровней, принимаемое по утвержденной Федеральной службой по тарифам форме, то есть по форме приложения N 1 к Регламенту.

Таким образом, использование ОАО "Тулаэнергосбыт" при расчетах с покупателями, в том числе с ОАО "Оборонэнергосбыт", информации о величине средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии (мощности) не из приложения N 1 к постановлению регулирующего органа, а из какого-либо иного источника является нарушением порядка ценообразования.

При наличии расхождений величины средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии (мощности), учтенной при установлении тарифа, утвержденного в приложении N 1 к постановлению Департамента Тульской области по тарифам от 23.12.2009 N 48/1 "О тарифах на электрическую энергию", и указанной в информационном сообщении Департамента Тульской области по тарифам, опубликованном в газете "Тульские известия" от 24.12.2009 N 228, ОАО "Тулаэнергосбыт" должно было применять показатель, указанный в приложении N 1 к постановлению Департамента Тульской области по тарифам от 23.12.2009 N 48/1 - документе, утверждающем тарифы и, соответственно, имеющем большую юридическую силу. Информационное сообщение по своей правовой природе носит информационный характер и доводит данные, использованные при определении тарифа.

В соответствии с вышеуказанным довод кассационной жалобы о не исследованных апелляционной инстанцией обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора, является несостоятельным. В виду того, что в результате использования ОАО "Тулаэнергосбыт" содержащихся в информационном сообщении, размещенном Департаментом Тульской области по тарифам в газете "Тульские известия" от 24.12.2009 N 228 сведений, отличных по своему содержанию от сведений, закрепленных в приложении N 1 к постановлению Департамента Тульской области по тарифам от 23.12.2009 N 48/1, это привело к предъявлению обществу "Оборонэнергосбыт" счетов с завышенной оплатой электрической энергии (мощности), является нарушением прав и законных интересов потребителя.

Учитывая изложенное, кассационная коллегия судей считает, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа в возбуждении дела в отношении ОАО "Тулаэнергосбыт", поскольку в действиях поставщика электрической энергии имелись признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, основания для отмены постановления апелляционной инстанции отсутствуют.

Согласно п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при подаче кассационной жалобы на решения или постановления арбитражного суда должна быть уплачена государственная пошлина в размере 50 процентов от размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, то есть в размере 1000 рублей.

Поскольку при подаче кассационной жалобы ОАО "Тулаэнергосбыт" была уплачена государственная пошлина в большем размере, в соответствии пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 по делу N А68-3227/11 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Тулаэнергосбыт"- без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Тулаэнергосбыт" излишне уплаченную платежным поручением от 24.05.2012 N 2239 государственную пошлину в сумме 1000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Л.В. Степина В.Н. Шелудяев