Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 31 августа 2012 г. N Ф10-2869/12 по делу N А64-7738/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2012.

В полном объеме постановление изготовлено 31.08.2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ключниковой Н.В.
Судей:	Смолко С.И.
	Степиной Л.В.
При участии в заседании:
от закрытого акционерного общества "Тандер" (ОГРН 1022301598549, г. Краснодар, ул. Леваневского, 185, 350000)	Дмитриева Б.В. - представителя (дов. от 27.12.2011 N 2-4/576);
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (г. Тамбов, ул. Державинская, 1, 392000) от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Жупиков" (ОГРН 1046882287990, Тамбовская область, Тамбовский район, п. Строитель, ул. Промышленная, строение 23, 392526) открытого акционерного общества "Тамбовмясопродукт" (ОГРН 1026801365502, г. Тамбов, ул. Кавалерийская, 15, 392000) открытого акционерного общества "Мясоперерабатывающий комбинат "Максимовский" (ОГРН 1066829046525, г. Тамбов, ул. Трегуляевская, д. 78, 392002)	не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.01.2012 (судья Надежкина Н.Н.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2012 (судьи Семенюта Е.А., Миронцева Н.Д., Протасов А.И.) по делу N А64-7738/2011,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Тандер" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 11.07.2011 N 2/04 о нарушении антимонопольного законодательства и постановления о привлечении к административной ответственности от 16.09.2011 по делу N 19/04.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: ООО "Жупиков", ОАО "Тамбовмясопродукт", ОАО "Мясоперерабатывающий комбинат "Максимовский".

Решением суда от 27.01.2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 24.04.2012 решение суда от 27.01.2012 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит отменить решение, постановление суда в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителя Общества, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела и установлено судом, ЗАО "Тандер" (торговые сети "Магнит" и "Магнит Семейный") в лице филиала ЗАО "Тандер" (г. Тамбов, ул. Рылеева, 60) осуществляет торговую деятельность по розничной продаже продовольственных товаров в Тамбовской области (41 объект торговой сети, принадлежащий ЗАО "Тандер" общей площадью 33937,1 кв.м).

На основании приказа УФАС от 26.08.2010 N 194 "О проведении плановой выездной проверки соблюдения антимонопольного законодательства ЗАО "Тандер" проведена проверка Общества по месту нахождения Тамбовского филиала (г. Тамбов, ул. Рылеева, 60) на предмет соответствия договоров поставки продовольственных товаров (колбасных изделий), заключенных обществом (покупателем) с поставщиками требованиям Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации (далее - Закон N 381-ФЗ) и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В ходе проверки антимонопольным органом были проанализированы условия договоров поставки, заключенных с ЗАО "Тандер" со следующими поставщиками колбасных изделий: ОАО "Тамбовмясопродукт" (договор поставки от 19.05.2010 N ТМбФ-14/306/10 и от 01.10.2010 N 64/4358/10); ОАО МПК "Максимовский" (договор поставки от 14.07.2010 N ТМбФ-14/418/10); ООО "Жупиков" (договор поставки от 12.07.2010 N ТМбФ-14/412/10).

В результате анализа вышеуказанных договоров антимонопольным органом было установлено, что размер вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением продовольственных товаров (таблица N 1) и сроки оплаты поставленного товара (таблица N 2) существенно различаются у названных поставщиков колбасных изделий.

По данным ЗАО "Тандер", названные поставщики имеют следующее вознаграждение в зависимости от товарооборота в месяц (таблица N 3): ОАО "Тамбовмясопродукт" - 6,5%, ООО "Жупиков" - 3%, ООО "МПК "Максимовский" - 1%.

Кроме того, Управлением было установлено, что сроки оплаты поставленного товара в зависимости от срока годности различаются (в договоре с ОАО "МПК "Максимовский" установлены самые минимальные сроки оплаты товара - 10 рабочих и календарных дней вне зависимости от сроков годности товаров, что обеспечивает данному обществу преимущественное положение по сравнению с другими поставщиками колбасных изделий (ООО "Жупиков", ОАО "Тамбовмясопродукт"), которые вынуждены ожидать более длительный период времени оплаты поставленной продукции.

По результатам проверки Управлением 11.07.2011 было принято N 2/04 о признании Общества нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ действиями по созданию для поставщиков продовольственных товаров (колбасных изделий) дискриминационных условий по условиям вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением у них определенного количества продовольственных товаров (колбасных изделий), и по срокам оплаты таких товаров.

На основании указанного решения 11.07.2011 Обществу было выдано предписание N 2/04 о прекращении нарушения п. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции: установлении равных условий поставки колбасных изделий для всех поставщиков по условиям вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров, и по срокам оплаты за поставленный товар, не допускать создания дискриминационных условий; о направлении в адрес поставщиков колбасных изделий предложения о внесении изменений в договоры поставки по условиям вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров, и по срокам оплаты за товар.

Кроме того, решение УФАС от 11.07.2011 N 2/04 послужило основанием для возбуждения в отношении ЗАО "Тандер" дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.40 КоАП РФ.

Постановлением от 16.09.2011 по делу N 19/04 об административном правонарушении антимонопольный орган привлек Общество к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 2000000 руб.

Не согласившись с названными решением, предписанием и постановлением по делу об административном правонарушении, ЗАО "Тандер" оспорило их в суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суд правомерно исходил из следующего.

Частью 1 ст. 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

В ст. 9 Закона N 381-ФЗ определены права и обязанности лица, осуществляющего торговую деятельность, и лица, осуществляющего поставку продовольственных товаров.

В силу ч. 3 ст. 9 Закона N 381-ФЗ цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, определяется исходя из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров, с учетом, предусмотренных частями 4 и 5 статьи 8 настоящего Федерального закона положений.

Следовательно, цены на продовольственные товары по договору поставки определяются сторонами самостоятельно, исходя из воли сторон договора, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 5 статьи 8 Закона N 381-ФЗ (при государственном регулировании цен на отдельные товары).

В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Таким образом, вознаграждение в связи с приобретением у поставщика определенного количества продовольственных товаров может предусматриваться соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров. В то же время в Законе N 381-ФЗ порядок расчета данного вознаграждения не установлен и не уточнен, а поэтому у покупателя нет обязанности устанавливать одинаковый размер вознаграждения для всех поставщиков, либо для поставщиков одной группы товаров, либо для поставщиков одного и того же товара.

Данной нормой закона установлен предельный размер вознаграждения, размер которого не может превышать десяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Пункт 7 ст. 9 Закона N 381-ФЗ регулирует порядок заключения договора поставки продовольственных товаров через определенное время после их передачи субъекту торговой деятельности (в зависимости от срока годности).

В случае, если между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, заключается договор поставки продовольственных товаров с условием оплаты таких товаров через определенное время после их передачи хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, срок оплаты таких товаров для установления данным договором определяется по следующим правилам:

1) продовольственные товары, на которые срок годности установлен менее чем десять дней, подлежат оплате в срок не позднее чем десять рабочих дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

2) продовольственные товары, на которые срок годности установлен от десяти до тридцати дней включительно, подлежат оплате в срок не позднее чем тридцать календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

3) продовольственные товары, на которые срок годности установлен свыше тридцати дней, а также алкогольная продукция, произведенная на территории Российской Федерации, подлежат оплате в срок не позднее чем сорок пять календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность.

В то же время ст. 9 Закона N 381-ФЗ не содержит требования о том, что покупатель обязан устанавливать одинаковый размер отсрочки платежа для всех поставщиков, либо для поставщиков одной группы товара, либо для поставщиков одного и того же товара.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе: создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган пришел к выводу о том, что, устанавливая разные условия вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением колбасных изделий, и срока оплаты этих товаров, Общество создало для своих поставщиков дискриминационные условия.

Однако антимонопольный орган не учел следующего.

В соответствии с п. 3 ст. 455 Гражданского кодекса РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса РФ стороны свободны в своем выборе при заключении договора, то есть поставщик и покупатель по договору поставки вправе самостоятельно определять такие условия как цена поставляемого товара, сроки его поставки, а также объемы поставки.

Различия условий договоров поставки колбасных изделий, заключенных ЗАО "Тандер" с поставщиками, Управлением не относятся к существенным условиям договора поставки. Договоры заключались посредством направления поставщикам типовой формы договора, в условия которого стороны по взаимному согласованию вносили дополнения и изменения, определяли такие условия, как: сроки оплаты, размер и условия предоставления вознаграждений.

В решении и предписании антимонопольного органа не указано, какие требования подпунктов и пунктов ст. 13 Закона N 135-ФЗ нарушены Обществом при согласовании дифференцированных условий договоров поставки.

Относительно вывода антимонопольного органа о нарушении ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ судом установлено, что данный вывод сделан не на основе анализа сопоставимых объемов поставляемых товаров (по определенной группе), а посредством сравнения объема, при достижении которого должно выплачиваться вознаграждение (в рублях и тоннах) только по трем поставщикам (ООО "Тамбовмясопродукт", ООО "Жупиков", ООО "МПК "Максимовский").

При этом размер вознаграждения за приобретение товара (колбасных изделий) у данных поставщиков не превышает десяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров (6,5%, 3%, 1%), что подтверждено материалами дела и не опровергается сторонами.

Разные сроки оплаты поставленного товара (колбасных изделий) не могут сами по себе свидетельствовать о дискриминационных условиях доступа на товарный рынок без анализа самого рынка, его поставщиков, а также анализа совокупности всех условий договоров, в связи с чем вывод суда о недоказанности Управлением факта создания ЗАО "Тандер" дискриминационных условий для отдельных поставщиков при заключении договоров поставки товара (колбасных изделий) и нарушения п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ является верным.

Поскольку предписание от 11.07.2011 N 2/04 выдано на основании решения, признанного недействительным, суд обоснованно признал данное предписание незаконным.

Признавая незаконным постановление о наложении штрафа от 16.09.2011 по делу N 19/04, суд правомерно исходил из отсутствия состава вменяемого административного правонарушения, при этом приняв во внимание, что на момент совершения предполагаемого правонарушения (включение в договор условий о размере вознаграждения и периоде отсрочки) закон, предусматривающий ответственность (ст. 14.40 КоАП РФ), отсутствовал. Соответственно, в силу ст. 54 Конституции РФ и п. 2 ст. 1.7 КоАП РФ Общество не может быть привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ.

Довод управления о том, что правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ, является длящимся несостоятельный ввиду следующего.

В рамках настоящего дела Обществу вменено создание дискриминационных условий путем заключения договоров, содержащих дифференцированные условия по размеру вознаграждения и периодам отсрочки. Проект договора поставки направлялся поставщику с прочерками в условиях договора, подлежащих заполнению, в частности, это п. 7.9 договора и п. 1.2 приложения N 5 "Коммерческие условия" (отсрочка и размер вознаграждения соответственно). В заказе условия по размеру вознаграждения и отсрочке не указывались.

По смыслу ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ и ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ создание дискриминационных условий применительно к анализируемому случаю заключается во включении в договор спорных условий. Включенными такие условия следует признать с момента подписания договора, а не с момента акцепта направленного заказа, который этих условий не содержал. С момента подписания договора, содержащего дискриминационные условия, следует признать, что таковые созданы.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Управления, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.01.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2012 по делу N А64-7738/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

С.И. Смолко Л.В. Степина