Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2012 г. N 19АП-1487/12

г. Воронеж

24 апреля 2012 г.

Дело N А64-7738/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.04.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д., Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Краснобаевой Е.В., представителя по доверенности N 1-Д от 10.01.2012,

от закрытого акционерного общества "Тандер": Синдеева Ю.В., представителя по доверенности N 2-4/523/2 от 10.01.2012, Лаукарт А.Н., представителя по доверенности N 2-4/438 от 17.10.2011,

от общества с ограниченной ответственностью "Жупиков": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от открытого акционерного общества "Тамбовмясопродукт": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от открытого акционерного общества "Мясоперерабатывающий комбинат "Максимовский": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.01.2012 по делу N А64-7738/2011 (судья Н.Н. Надежкина) по заявлению закрытого акционерного общества "Тандер" (ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании недействительными полностью решения и предписания от 11.07.2011 N2/04 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, при участии третьих лиц - Общества с ограниченной ответственностью "Жупиков", открытого акционерного общества "Тамбовмясопродукт", открытого акционерного общества "Мясоперерабатывающий комбинат "Максимовский",

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Тандер" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - антимонопольный орган, Тамбовское УФАС России, Управление) о признании недействительными решения от 11.07.2011 N 2/04 и предписания от 11.07.2011 N 2-04 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 12.09.2011 к участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика ООО "Жупиков", ОАО "Тамбовмясопродукт", ОАО "Мясоперерабатывающий комбинат "Максимовский".

Определением арбитражного суда от 24.11.2011 на основании ч.2.1 ст.130 АПК РФ и в соответствии с положениями пункта 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дело N А64-7738/2011, в рамках которого ЗАО "Тандер" оспаривает предписание и решение антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, объединено с делом N А64-8699/2011, в рамках которого общество обжалует постановление о привлечении к административной ответственности, для их совместного рассмотрения с присвоением N А64-7738/2011.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 27.01.2012 по делу N А64-7738/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Тамбовской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как принятое с нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Тамбовской области ссылается на необоснованность выводов суда, в частности, об отсутствии в оспариваемых решении и предписании указания на конкретный подпункт пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле).

По мнению антимонопольного органа, пункт 1 статьи 13 Закона о торговле устанавливает общий императивный запрет на создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, дискриминационных условий.

Считает, что в рассматриваемом случае поставщики не владели и не могли владеть информацией о таких условиях договоров поставки конкурентов как размер вознаграждения и сроки оплаты товара (отсрочки платежа). Представленные в материалы дела доказательства по мнению Управления, свидетельствуют о том, что поставщики заинтересованы в поставках продукции через торговую сеть ЗАО "Тандер" и будут вынуждены принимать условия, предлагаемые торговой сетью.

Полагает, что законом о торговле определено единственно возможное условие (критерий) определения размера вознаграждения - количество приобретенных (поставленных) продовольственных товаров, а также единственно возможное условие (критерий) определения сроков оплаты поставленного товара - сроки годности поставленных продовольственных товаров. Условия о размере вознаграждения и сроках оплаты поставленного товара, имеют существенное значение для поставщика при заключении договора поставки. Размер вознаграждения включается в цену договора поставки и позволяет поставщику решить вопрос об экономической целесообразности заключения договора с конкретной торговой сетью.

Также заявитель жалобы считает, что приведенные в материалах дела N 2/04 данные позволяют сделать вывод о том, что, например, ОАО МПК "Максимовский", размер вознаграждения у которого, согласно договору поставки, составляет минимальный процент (1 %) поставлено в более преимущественное положение по сравнению, например, с ОАО "Тамбовмясопродукт", которому по договору установлен максимальный процент (10 %) вознаграждения. Кроме того, сроки оплаты поставленного товара у ОАО МПК "Максимовский" минимальны в группах по срокам годности товара по сравнению с остальными поставщиками, что также обеспечивает данному Обществу преимущественное финансовое положение по сравнению с другими поставщиками колбасных изделий (ООО "Жупиков", ОАО "Тамбовмясопродукт"), которые вынуждены ожидать более длительный период времени оплаты поставленной продукции, что имеет немаловажное значение в хозяйственной деятельности поставщиков, результатом которой является извлечение прибыли.

Кроме того Управление указывает, что административное правонарушение, совершенное Обществом и квалифицированное антимонопольным органом по части 1 статьи 14.40 КоАП РФ выражается в длительном непрекращающемся невыполнении требований закона о запрете совершения определенных действий при заключении и исполнении договора, поэтому является длящимся. Полагает, что ЗАО "Тандер" имело все возможности для соблюдения требования законодательства и заключения договоров с поставщиками в соответствии с указанными нормами Закона о торговле, однако в своих интересах и вопреки вступившим в силу императивным нормам закона установило неравные условия, ущемляющие права поставщиков и создающие для них дискриминационные условия, что свидетельствует о вине общества в совершении данного правонарушения.

Ни часть 1 статьи 13 Закона о торговле, ни определение дискриминационных условий, указанное в части 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции по мнению УФАС по Тамбовской области не связывает понятие дискриминационных условий с существенными условиями договора поставки. Дискриминационными условиями можно считать любые условия приобретения (продажи) товара, при которых хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение относительно друг друга, в связи с чем, вывод суда, о том, что действия ЗАО "Тандер" не образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ Управление также считает необоснованным.

Представитель Управления в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал, просил ее удовлетворить.

Представители Общества против доводов жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считают, что при вынесении решения суд правомерно исходил из того, что условия договоров поставки в части размера вознаграждения и периода отсрочки согласовывались сторонами в каждом конкретном случае; признаки навязывания условий, являющихся по мнению управления, дискриминационными, отсутствуют. Ссылку управления на то, что поставщики "вынуждены" принимать условия, предлагаемые торговой сетью, полагают необоснованной и документально не подтвержденной. В материалах дела отсутствуют доказательства навязывания обществом каких-либо условий поставщикам. Все поставщики указали на взаимовыгодность сотрудничества.

Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, отзывов на апелляционную жалобу не представили.

На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей ООО "Жупиков", ОАО "Тамбовмясопродукт", ОАО "Мясоперерабатывающий комбинат "Максимовский", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не явившихся в судебное заседание.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав мнение представителей Управления и Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, ЗАО "Тандер" (торговые сети "Магнит" и "Магнит Семейный") в лице филиала ЗАО "Тандер" (г.Тамбов, ул.Рылеева,60) осуществляет торговую деятельность по розничной продаже продовольственных товаров в Тамбовской области (41 объект торговой сети, принадлежащий ЗАО "Тандер" общей площадью 33 937,1 кв.м.).

На основании приказа Тамбовского УФАС России от 26.08.2010 N 194 "О проведении плановой выездной проверки соблюдения антимонопольного законодательства ЗАО "Тандер" проведена проверка Общества по месту нахождения Тамбовского филиала (г.Тамбов, ул.Рылеева,60) на предмет соответствия договоров поставки продовольственных товаров (колбасных изделий), заключенных обществом (покупателем) с поставщиками требованиям Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации (далее - Закон о торговле) и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

В ходе проверки Тамбовским УФАС России были проанализированы условия договоров поставки, заключенных с ЗАО "Тандер" со следующими поставщиками колбасных изделий:

- ОАО "Тамбовмясопродукт" (договор поставки от 19.05.2010 N ТМбФ-14/306/10 и от 01.10.2010 N 64/4358/10);

- ОАО МПК "Максимовский" (договор поставки от 14.07.2010 N ТМбФ-14/418/10);

- ООО "Жупиков" (договор поставки от 12.07 N ТМбФ-14/412/10).

В результате анализа вышеуказанных договоров антимонопольным органом было установлено, что размер вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением продовольственных товаров (таблица N 1) и сроки оплаты поставленного товара (таблица N 2) существенно различаются у названных поставщиков колбасных изделий.

По данным ЗАО "Тандер", названные поставщики имеют следующее вознаграждение в зависимости от товарооборота в месяц (таблица N 3): ОАО "Тамбовмясопродукт" - 6,5%, ООО "Жупиков" - 3%, ООО "МПК "Максимовский" - 1%.

В связи с чем, антимонопольным органом сделан вывод о том, что ЗАО "Тандер" в договорах поставки колбасных изделий установил неравные условия приобретения (продаж) товаров по размеру вознаграждения (ч.4 ст.9 Закона о торговле).

Кроме того, Тамбовским УФАС России было установлено, что сроки оплаты поставленного товара в зависимости от срока годности различаются (в договоре с ОАО "МПК "Максимовский" установлены самые минимальные сроки оплаты товара - 10 рабочих и календарных дней вне зависимости от сроков годности товаров, что обеспечивает данному обществу преимущественное положение по сравнению с другими поставщиками колбасных изделий (ООО "Жупиков", ОАО "Тамбовмясопродукт"), которые вынуждены ожидать более длительный период времени оплаты поставленной продукции.

Изложенное позволило антимонопольному органу сделать вывод о том, что ЗАО "Тандер" нарушило пункт 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле действиями по созданию для поставщиков дискриминационных условий по условиям вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением у них определенного количества продовольственных товаров (колбасных изделий), и по срокам оплаты таких товаров в период с 31.07.2010 по настоящее время.

По результатам проверки составлен акт от 06.12.2010, на который Обществом были представлены возражения от 29.12.2010.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Общества было вынесено решение от 11.07.2011 N 2/04, которым ЗАО "Тандер" было признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле действиями по созданию для поставщиков продовольственных товаров (колбасных изделий) дискриминационных условий по условиям вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением у них определенного количества продовольственных товаров (колбасных изделий), и по срокам оплаты таких товаров.

На основании указанного решения 11.07.2011 Обществу было выдано предписание N 2/04 о прекращении нарушения пункта 1 статьи 13 Закона о торговле и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции: установлении равных условий поставки колбасных изделий для всех поставщиков по условиям вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров, и по срокам оплаты за поставленный товар, не допускать создания дискриминационных условий; о направлении в адрес поставщиков колбасных изделий предложения о внесении изменений в договоры поставки по условиям вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров, и по срокам оплаты за товар.

Кроме того, решение Тамбовского УФАС России от 11.07.2011 N 2/04 послужило основанием для возбуждения в отношении ЗАО "Тандер" дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.40 КоАП РФ.

Заместителем начальника отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов 06.09.2011 был составлен протокол об административном правонарушении по факту совершения ЗАО "Тандер" административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ - создание дискриминационных условий по условиям вознаграждения, выплачиваемого в связи с приобретением у поставщиков определенного количества продовольственных товаров (колбасных изделий), и по срокам оплаты таких товаров.

Постановлением от 16.09.2011 по делу N 19/04 об административном правонарушении антимонопольный орган привлек Общество к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 2 000 000 руб.

Не согласившись с названными решением, предписанием и постановлением по делу об административном правонарушении, ЗАО "Тандер" обратилось в арбитражный суд с рассмотренными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа, суд первой инстанции пришел к выводу, что Управлением не доказан факт создания ЗАО "Тандер" дискриминационных условий для отдельных поставщиков действиями при заключении договоров поставки товара (колбасных изделий) и нарушение Обществом пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле. Признавая незаконным постановление об административном правонарушении, суд исходил из того, что действия ЗАО "Тандер" не образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции позицию суда первой инстанции считает верной с учетом следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Права и обязанности хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров предусмотрены статьей 9 Закона о торговле.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N381-ФЗ) хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса.

В силу пункта 3 статьи 9 Закона о торговле цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, определяется исходя из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров с учетом предусмотренных частями 4 и 5 статьи 8 настоящего Федерального закона положений.

Следовательно, цены на продовольственные товары по договору поставки определяются сторонами самостоятельно, исходя из воли сторон договора, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 5 статьи 8 Закона о торговой деятельности (при государственном регулировании цен на отдельные товары).

В соответствии с частью 4 статьи 9 Закона N 381-ФЗ соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Таким образом, вознаграждение в связи с приобретением у поставщика определенного количества продовольственных товаров может предусматриваться соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров. В то же время в Законе о торговле порядок расчета данного вознаграждения не установлен и не уточнен.

Как верно указал суд области, из содержания требований пункта 4 статьи 9 Закона о торговле не следует, что покупатель обязан устанавливать одинаковый размер вознаграждения для всех поставщиков, либо для поставщиков одной группы товаров, либо для поставщиков одного и того же товара.

Данной нормой закона установлен предельный размер вознаграждения, размер которого не может превышать десяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Пункт 7 ст.9 Закона о торговле регулирует порядок заключения договора поставки продовольственных товаров через определенное время после их передачи субъекту торговой деятельности (в зависимости от срока годности).

В случае, если между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, заключается договор поставки продовольственных товаров с условием оплаты таких товаров через определенное время после их передачи хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, срок оплаты таких товаров для установления данным договором определяется по следующим правилам:

1) продовольственные товары, на которые срок годности установлен менее чем десять дней, подлежат оплате в срок не позднее чем десять рабочих дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

2) продовольственные товары, на которые срок годности установлен от десяти до тридцати дней включительно, подлежат оплате в срок не позднее чем тридцать календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

3) продовольственные товары, на которые срок годности установлен свыше тридцати дней, а также алкогольная продукция, произведенная на территории Российской Федерации, подлежат оплате в срок не позднее чем сорок пять календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность.

В то же время статья 9 Закона о торговле не содержит требования о том, что покупатель обязан устанавливать одинаковый размер отсрочки платежа для всех поставщиков, либо для поставщиков одной группы товара, либо для поставщиков одного и того же товара.

В силу части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:

1) создавать дискриминационные условия, в том числе:

а) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

б) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования;

2) навязывать контрагенту условия:

а) о запрете на заключение хозяйствующим субъектом договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях;

б) об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;

в) о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

г) о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты;

д) о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров;

е) о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

ж) о возмещении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, убытков в связи с утратой или повреждением таких товаров после перехода права собственности на такие товары, за исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки таких товаров;

з) о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров;

и) о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации;

к) иные условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" настоящего пункта.

В соответствии с ч. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается. В силу части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Частями 1 и 2 статьи 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В силу части 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с ч. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Существенными условиями договора поставки являются предмет и срок (сроки) поставки.

Договоры поставки товаров не относятся к категории публичных, когда цена товара, а также иные условия договора устанавливаются одинаковыми для всех контрагентов (ст.426 ГК РФ).

Цена товара может быть установлена в зависимости от веса товара или изменена в зависимости от себестоимости, затрат или тому подобных показателей, обусловливающих цену товара (п.3 ст.424, п.1 ст.454, п.1 ст.485 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, ЗАО "Тандер" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность по розничной реализации продуктов питания посредством организации торговой сети.

Судом установлено, что ЗАО "Тандер" (покупатель) в маеё июле 2010 года были заключены договоры поставки товаров с ОАО "Тамбовмясопродукт", ООО "Жупиков" и ОАО МПК "Максимовский" (поставщик).

В соответствии с п.1.1 данных договоров поставка товаров осуществляется отдельными партиями в течение срока действия договора на основании заказов покупателя, составленных и направленных в соответствии с положениями раздела 3 договора.

Заказ на партию товара составляется по форме, указанной в приложении N 2 договора (пункт 3.1 договора поставки).

В заказе покупателя указываются дата и номер заказа, наименование, количество, ассортимент, сроки поставки партии товара, наименование и адрес грузополучателя (адрес доставки), а также иные необходимые для поставки конкретной партии товара условия (пункт 3.2 договора поставки).

Заказ выставляется на основании подписанного сторонами Протокола согласования ассортимента и цены товара (приложение N 1), являющегося неотъемлемой частью настоящего договора, действующего на дату составления соответствующего заказа (пункт 3.3 договора поставки).

Письменный заказ направляется покупателем посредством электронной почты в адрес электронной почты поставщика (пункт 3.4 договора поставки).

Пунктом 3.5. договора поставки предусмотрены порядок подтверждения получения заказа покупателя, а также подтверждения исполнения условий заказа в виде предписанного со стороны поставщика и скрепленного печатью заказа, а также предварительной электронной товарно-транспортной накладной на заказываемую партию товара.

В случае неполучения покупателем подписанного заказа отсутствие возражений со стороны поставщика в указанный срок трактуется как согласие поставщика со всеми условиями поставки партии товара, изложенными в заказе. Заказ покупателя считается принятым и обязательным для исполнения поставщиком (п.3.6 договора поставки).

Стороны признают, что заказы, направляемые по электронной почте, являются доказательствами согласования сторонами существенных условий поставки соответствующей партии товара. Заказы являются неотъемлемой частью настоящего договора (п.3.7 договора поставки).

Оплата товара производится на основании надлежащим образом оформленных товаросопроводительных и коммерческих документов по указанным в ним ценам, которые не могут отличаться от цен, согласованных сторонами в Приложении N 1, действующем на дату составления соответствующего заказа покупателя (пункт 7.1 договора поставки).

За достижение покупателем определенного объема закупок товаров поставщик выплачивает покупателю вознаграждение (премию), размер, основания начисления, порядок и сроки выплаты которого указываются в Приложении N 5 к настоящему договору (п.7.6 договора поставки).

Приложением N 5 к договору поставки предусмотрена сумма вознаграждения (премия) в связи с приобретением у поставщика определенного количества товаров рассчитывается в процентном отношении от товарооборота за отчетный период (один календарный месяц).

Пунктом 7.9 договора поставки предусмотрены расчеты покупателя за каждую поставленную партию товара с отсрочкой платежа, установленной с момента приемки товара, которая составляет определенное количество дней при продаже продовольственного товара в зависимости от срока годности товара (менее чем десять дней; от десяти до тридцати дней включительно; свыше тридцати дней).

Таким образом, цена товара указывается в Протоколе согласования ассортимента и цены товара (приложение N 1 к договору поставки), вознаграждение (премия) в связи с приобретением у поставщика определенного количества товаров - в Приложении N 5 к договору поставки. Порядок расчетов с предоставлением отсрочки платежа в зависимости от срока годности товаров предусмотрен пунктом 7.9 договора поставки.

Управлением в ходе проверки проведен анализ условий договоров поставки товаров мясной группы, заключенных ЗАО "Тандер" в 2010 году названными поставщиками и было установлено, что в договорах поставки покупателем с разными поставщиками согласованы разные сроки оплаты поставленного товара, разный размер вознаграждений.

Исходя из изложенного, Управление пришло к выводу о том, что действия ЗАО "Тандер", заключающиеся в установлении разных условий договоров поставки для поставщиков одной группы товаров, направлены на создание дискриминационных условий хозяйственной деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов и создают препятствия по их выходу на товарный рынок.

Между тем, как верно установил арбитражный суд первой инстанции, различия условий договоров поставки, заключенных ЗАО "Тандер" с поставщиками, установленные Управлением не относятся к существенным условиям договора поставки. Договоры заключались посредством направления поставщикам типовой формы договора, в условия которого стороны по взаимному согласованию вносили дополнения и изменения, определяли такие условия, как: сроки оплаты, размер и условия предоставления вознаграждений.

Причем договоры поставки сторонами не оспорены, не признаны недействительными. Условия и порядок отбора поставщиков в целях заключения договоров поставки/договоров на производство ЗАО "Тандер" были размещены в сети "Интернет".

Частью 1 статьи 9 Закона N 381-ФЗ предусмотрено, что информация об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора может быть доведена до неопределенного круга контрагентов не только посредством размещения ее в сети "Интернет".

Доказательств того, что такая информация не предоставлялась ЗАО "Тандер" всем хозяйствующим субъектам - потенциальным поставщикам, ответчиком не представлено.

В решении и предписании антимонопольного органа не указано, какие требования подпунктов и пунктов статьи 13 Закона N 135-ФЗ нарушены Обществом при согласовании дифференцированных условий договоров поставки.

Относительно вывода антимонопольного органа о нарушении части 4 статьи 9 Закона о торговле судом установлено, что данный вывод сделан не на основе анализа сопоставимых объемов поставляемых товаров (по определенной группе), а посредством сравнения объема, при достижении которого должно выплачиваться вознаграждение (в рублях и тоннах) только по трем поставщикам (ООО "Тамбовмясопродукт", ООО "Жупиков", ООО "МПК "Максимовский").

При этом размер вознаграждения за приобретение товара (колбасных изделий) у данных поставщиков не превышает десяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров (6,5%, 3%, 1%), что подтверждено материалами дела и не опровергается сторонами.

Доводы ответчика о том, что по данным ЗАО "Тандер" поставщики в лице ОАО "Тамбовмясопродукт", ООО "Жупиков", ООО "МПК "Максимовский" имеют вознаграждение в зависимости от товарооборота в месяц не подтверждают факт нарушения заявителем пункта 4 статьи 9 Закона о торговле.

Проанализировав договоры поставки на предмет содержащихся в них условий о сроке оплаты товара - 10 рабочих и календарных дней вне зависимости от сроков годности поставляемых товаров, суд пришел к обоснованному выводу, что разные сроки оплаты поставленного товара (колбасных изделий) не могут сами по себе свидетельствовать о дискриминационных условиях доступа на товарный рынок без анализа самого рынка, его поставщиков, а также анализа совокупности всех условий договоров.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда области о недоказанности Управлением факта создания ЗАО "Тандер" дискриминационных условий для отдельных поставщиков при заключении договоров поставки товара (колбасных изделий) и нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Поскольку предписание N 2/04 от 11.07.2011 выдано на основании решения, признанного недействительным, суд первой инстанции обоснованно признал данное предписание незаконным.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда области о незаконности оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении в отношении ЗАО "Тандер" с учетом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ (нарушение антимонопольных правил, установленных федеральным законом, при осуществлении торговой деятельности) создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения, а в силу части 2 указанной нормы закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В соответствии с частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Вместе с тем, норма статьи 14.40 КоАП РФ внесена в КоАП РФ Федеральным законом от 28.12.2010 N 411-ФЗ и вступила в силу с 31.12.2010.

Закон о торговле вступил в силу с 1 февраля 2010 года, при этом статьей 22 этого Закона установлено, что условия договоров поставки продовольственных товаров, заключенных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, должны быть приведены в соответствие с требованиями настоящего Федерального закона в течение ста восьмидесяти дней со дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Договоры с поставщиками ЗАО "Тандер" заключило 19.05.2010, 01.10.2010 (поставщик ОАО "Тамбовмясопродукт", 12.07.2010 (поставщик ООО "Жупиков"" и 14.07.2010 (поставщик ОАО "МПК "Максимовский").

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что договоры поставки, содержащие по данным антимонопольного органа, дискриминационные условия, заключены до вступления в силу нормы, предусматривающей ответственность за вменяемое правонарушение, пришел к обоснованному выводу об отсутствии у антимонопольного органа оснований для вынесения оспариваемого постановления.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Доводы УФАС по Тамбовской области, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются, поскольку были предметом исследования в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, они не опровергают выводов суда, а выражают лишь несогласие с ними.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция находит, что представленные доказательства судом оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, доводам лиц, участвующих в деле, дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.01.2012 по делу N А64-7738/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов