Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 28 сентября 2012 г. N Ф10-3097/12 по делу N А54-1756/2011

г. Калуга

28 сентября 2012 г.

Дело N А54-1756/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего Маргеловой Л.М.

Судей: Чаусовой Е.Н., Ермакова М.Н.

При участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Проф-Гарант" (ОГРН 1075032013682, 143000, Московская область, Одинцовский район, г. Одинцово, ул. Восточная, д. 2а)

не явились, о месте и времени проведения судебного заседания уведомлены надлежащим образом,

от общества с ограниченной ответственностью "Кладезь кирпича" (ОГРН 1046216003921, 390523, Рязанская область, Рязанский район, с. Ласково)

Медведева Р.И. - представителя (доверенность от 06.06.2011 б/н, пост.),

рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кладезь кирпича" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 02.02.2012 (судья Гришина О.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 (судьи Тучкова О.Г., Дорошкова А.Г., Игнашина Г.Д.) по делу N А54-1756/2011,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Проф-Гарант" (далее - ООО "Проф-Гарант", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кладезь кирпича" (далее - ООО "Кладезь кирпича", ответчик) о взыскании стоимости некачественного товара в сумме 1 798 422 руб. 86 коп., уплаченного аванса в сумме 968 925 руб. 64 коп. в счет поставки товара по договору N 265/МО от 16.07.2010 и об обязании ответчика вывезти некачественный товар (кирпич) в количестве 91 600 штук на условиях самовывоза с объекта, расположенного по адресу: г. Москва, СЗАО, район "Строгино", мкр., 14А, Проектируемый проезд N 5433.

В ходе судебного разбирательства истец соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказался от иска в части взыскания стоимости некачественного товара в сумме 1 798 422 руб. 86 коп. и в части обязания ответчика вывезти некачественный товар (кирпич) в количестве 91 600 штук на условиях самовывоза с объекта, расположенного по адресу: г. Москва, СЗАО, район "Строгино", мкр., 14А, Проектируемый проезд N 5433. Отказ от иска в данной части принят судом.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 02.02.2012 исковые требования ООО "Проф-Гарант" к ООО "Кладезь кирпича" удовлетворены. С общества с ограниченно ответственностью "Кладезь кирпича"в пользу общества с ограниченной ответственностью "Проф-Гарант" взыскана предварительная оплата в сумме 968 925 руб. 64 коп. Производство по делу прекращено в части взыскания стоимости поставленного кирпича в сумме 1 798 422 руб. 86 коп. и в части обязания общества с ограниченной ответственностью "Кладезь кирпича" вывезти поставленный (отгруженный) обществу с ограниченной ответственностью "Проф-Гарант" товар (кирпич) в количестве 91 600 штук на условиях самовывоза с указанного объекта.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Кладезь кирпича" просит отменить обжалуемые судебные акты, как принятые с нарушением судами норм материального и процессуального права, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Изучив материалы дела, заслушав представителя ответчика, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, между ООО "Кладезь кирпича" (поставщик) и ООО "Проф-Гарант" (покупатель) заключен договор от 16.07.2010 N 265\МО. В соответствии с условиями договора ответчик (поставщик) обязался передать в собственность истцу (покупателю) продукцию - кирпич цементно-известняковый облицовочный собственного производства в количестве и ассортименте согласно приложению N 1 к договору, в котором определена общая стоимость подлежащего поставке товара - 13 204 919, 75 руб.

Согласно пунктам 4.1 и 4.2 договора поставка осуществляется в период с 02.08.2010 по 31.12.2010 на основании заявок покупателя при условии полной предварительной оплаты продукции. Покупатель самостоятельно или через доверенное лицо получает продукцию на складе поставщика и при приемке проверяет количество и целостность упаковки.

В соответствии с пунктом 6.1 договора приемка продукции по количеству и качеству производится покупателем в соответствии с ГОСТами, техническими условиями и Инструкциями о порядке приемке продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству N П-6 и N П-7, утвержденными постановлением Госарбитража при СМ СССР от 15.06.1965 и от 25.04.1966, с последующими изменениями и дополнениями.

Судом установлено, что платежным поручением от 19.07.2010 N 577 истец произвел предоплату в счет поставки продукции на общую сумму 2 767 348, 50 руб.

Товарными накладными подтверждается поставка ответчиком истцу продукции (кирпич цементно-известняковый облицовочный) на общую сумму 1 798 422, 86 руб. в ассортименте, согласованном в приложении N 1 к договору.

Как видно из материалов дела, на основании заключенного с ЗАО "Мосзарубежстрой" (генподрядчик) договора ООО "Проф-Гарант" (субподрядчик) осуществляло работы на объекте - многофункциональный высотный жилой комплекс, расположенный по адресу: г. Москва, Северо-западный административный округ (СЗАО), район "Строгино", мкр. 14А, Проектируемый проезд N 5433. В процессе выполнения работ по облицовке наружных стен приобретенным у ответчика кирпичом выяснилось, что поставленный кирпич не соответствует заявленному в договоре качеству, а именно, желтый и терракотовый кирпич соответствует марке М150, красный - марке М200, вишневый - марке М250. По условиям договора весь кирпич должен соответствовать марке М250.

В подтверждение указанных обстоятельств истец представил в материалы дела переписку с ЗАО "Мосзарубежстрой": письма от 02.02.2011, от 27.05.2011, результаты испытаний, проведенных открытым акционерным обществом "Проектно-конструкторский и технологический институт промышленного строительства" г. Москвы по заявке ЗАО "Мосзарубежстрой" и ООО "Проф-Гарант".

ООО "Проф-Гарант" направило поставщику сообщение о поставке некачественного кирпича и предъявило претензию, в которой истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора на основании статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации и потребовал возврата стоимости поставленного кирпича, суммы предварительной оплаты и вывоза поставленного кирпича.

В ответе на претензию ответчик предложил истцу вывезти с завода оставшийся кирпич в течение недели, в противном случае кирпич будет продан, а вырученные денежные средства будут направлены на погашение убытков.

В связи с изложенными обстоятельствами ООО "Проф-Гарант" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением.

Рассматривая спор, суды правомерно исходили из следующего.

В настоящем споре отношения сторон регулируются нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу положений статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, а при отсутствии такого условия в договоре - товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

На основании ч. 1 ст. 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Истец не оспаривает нарушения установленного договором порядка проверки качества поставленного кирпича.

Законодательство, регулирующее спорные правоотношения, не предусматривает в качестве основания освобождения поставщика от ответственности за нарушение соответствующих условий договора несоблюдение покупателем требования пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации, возлагающего на него обязанность проверить в установленный срок количество и качество принятых им товаров, а также незамедлительно письменно уведомить поставщика о выявленных несоответствиях или недостатках товаров. В таком случае арбитражному суду следует оценивать, как это разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 года N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", доказательства, представленные покупателем, свидетельствующие о поставке товаров с нарушением условий договора об их качестве.

Пунктами 2.1, 2.3 договора от 16.07.2010 N 265/МО установлено, что качество продукции должно соответствовать ТУ 5741-001-74185357-2008 "Кирпич цементно-известковый", прочность при сжатии М250, морозостойкость F100 циклов, а геометрические размеры кирпича по всем граням не должны превышать +- 1 мм.

По ходатайству истца и при отсутствии возражений ответчика судом первой инстанции назначена судебная техническая экспертиза в целях проверки соответствия кирпича, изготовленного ООО "Кладезь кирпича" и поставленного ООО "Проф-Гарант", а также изготовленного и находящегося на ответственном хранении у поставщика, на соответствие заявленным в договоре характеристикам.

Экспертиза проведена в отношении кирпича облицовочного М-250, Р-100, КЖ-БЖ-250-100-ГЛ2, 250 * 120 * 65, желтый, гладкий в количестве 4675 штук, находившегося на складе ООО "Кладезь кирпича" по адресу: г. Рязань, Окружная дорога 197 км, стр. 2.

По результатам проведенных в ходе экспертизы исследований и испытаний в заключении N 1408с/10-09/11 от 07.12.2011 экспертом сделаны выводы о том, что характеристики исследованного кирпича не соответствуют характеристикам, указанным в сертификате соответствия от 13.07.2010 N РОСС БШ.СЛ84.Н00354 и в договоре от 16.07.2010 N 265/МО, по следующим показателям:

по превышению предельных отклонений по ширине - 1,5 мм вместо допустимых в договоре 1,0 (геометрические размеры);

по пределу прочности при сжатии для М250 - 22,3 МПа вместо допустимых 25 МПа;

по марке морозостойкости Р100 - 72 цикла вместо 100 циклов. Исследованный кирпич не соответствует требованиям, установленным ГОСТ 379-95 "Кирпич и камни силикатные. Технические условия":

по показателю предела прочности при сжатии характеризуется маркой М200 вместо М250;

по отсутствию маркировки кирпича и товарного знака предприятия-изготовителя.

Характеристики морозостойкости Р100 ГОСТ 379-95 не предусмотрены.

Исследованный кирпич не соответствует требованиям технических условий 5741-001-74185357-2008 "Кирпич цементно-известковый. Технические условия" с изменениями N 1 по следующим показателям:

по превышению предельных отклонений по ширине -+ 1,5 мм, по длине -+ 1,0 мм вместо допустимых - 0 (геометрические размеры);

по пределу прочности при сжатии для М250 - 22,3 МПа вместо допустимых 25 МПа;

по марке морозостойкости Р100 - 72 цикла вместо 100 циклов.

Кирпич облицовочный М-250, Р-100, КЖ-БЖ-250-100-ГЛ2, 250 * 120 * 65, желтый, гладкий, хранящийся по адресу: г. Рязань, Окружная дорога 197 км, стр. 2, не пригоден для целей, указанных в договоре от 16.07.2010 N 265/МО (пункт 2) по марке на прочность, марке по морозостойкости и точности геометрических размеров.

В силу статей 71, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, а также учитывая результаты проведенной судебной технической экспертизы, суды пришли к выводу, что материалами дела подтвержден факт поставки ответчиком некачественной продукции.

Суд кассационной инстанции считает данный вывод судов обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Ссылки заявителя кассационной жалобы о том, что экспертиза проведена с нарушением Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", что перед проведением экспертизы эксперт не был ознакомлен со своими обязанностями, а значит и не предупрежден надлежащим образом об уголовной ответственности, что испытания кирпича проводились организацией - Государственным унитарным предприятием "Научно-исследовательский институт московского строительства "НИИМосстрой",- не указанной в определении суда о назначении экспертизы, протокол испытаний от 06.12.2011 N 444 подписан сотрудниками указанной организации, которые не предупреждались об уголовной ответственности, не представлены доказательства, что указанная организация имеет необходимое и надлежащее оборудование для проведения исследований кирпича, экспертом допущены нарушения технических условий при отборе образцов кирпича, были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и им дана надлежащая правовая оценка.

Согласно части 1 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения.

Исходя из ст. 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения вправе самостоятельно по согласованию с органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, привлекать к ее производству лиц, не работающих в данном учреждении.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ на основании произведенных исследований и с учетом их результатов эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени.

Из материалов дела следует, что экспертиза проведена закрытым акционерным обществом "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" на основе испытаний, проведенных Государственным унитарным предприятием "Научно-исследовательский институт московского строительства "НИИМосстрой", имеющим специальную аккредитацию как испытательного центра, по выбору эксперта и с разрешения суда. Аккредитация подтверждает наличие у указанной организации необходимого оборудования и специалистов для проведения испытаний.

В определении суда от 07.09.2011 о приостановлении производства по делу и назначении судебной технической экспертизы указано, что эксперт закрытого акционерного общества "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Куликова Нина Алексеевна в соответствии с абзацем 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (п. 7).

В заключении эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" от 07.12.2001 N 1408/10-09/11, подписанном Куликовой Н.А., содержится информация о том, что эксперт предупрежден о личной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперт повторно предупреждена об уголовной ответственности в судебном заседании, о чем с нее взята подписка.

Как установлено судами, отбор образцов произведен в соответствии с положениями пунктов 5.7 и 5.8 ТУ 5741-001-74185357-2008 "Кирпич цементно-известковый. Технические условия".

С учетом изложенного, суды пришли к правомерному выводу о том, что заключение эксперта соответствует требованиям закона.

Все остальные доводы ответчика относятся к компетентности эксперта и его ответственности за результаты проведенной экспертизы. В этой части доводы ответчика обоснованно не приняты во внимание, так как эксперт предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Довод кассационной жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, подлежит отклонению.

На основании ч. 2 ст. 87 АПК Российской Федерации повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам.

В силу положений статьи 82 АПК РФ вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Соглашаясь с правомерностью отказа суда первой инстанции в проведении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции обоснованно учел следующее.

Судом первой инстанции на основании акта осмотра от 06.10.2011, составленного экспертом Куликовой Н.А., а также пояснений ответчика установлено, что кирпич, находившийся на складе поставщика и предъявленный для проведения экспертизы в нарушение раздела 7 ТУ 5741-001-74185357-2008 не маркирован, в упаковках отсутствовали предусмотренные техническими условиями документы, на основании которых можно определить, к какой партии относится кирпич. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

При осмотре и отборе образцов кирпича для проведения экспертизы полиэтиленовая упаковка вскрывалась. Доказательства того, что в присутствии эксперта и представителя ООО "Проф-Гарант" партия кирпича, из которой отобраны образцы, ответчиком была маркирована, отдельно складирована и оставлена на хранение, в материалы дела не представлены.

Таким образом, индивидуализировать какой именно кирпич ответчик считает необходимым представить эксперту для исследования и был ли этот кирпич предметом спора истца при поставке в настоящий момент невозможно.

При таких обстоятельствах суды обоснованно посчитали, что ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие наличие необходимых для проведения повторной экспертизы условий.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы у судов не имелось.

Суд кассационной инстанции находит, что, оставляя без удовлетворения ходатайство заявителя о проведении повторной экспертизы, суды не нарушили нормы процессуального законодательства - статьи 82 и 87 АПК РФ и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Оценочные выводы судов об отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы и признание экспертного заключения от 07.12.2001 N 1408/10-09/11 в качестве надлежащего доказательства являются мотивированными и обоснованными.

Несогласие ответчика со взысканием с него суммы предоплаты в размере 968 925 руб. 64 коп., в то время как предметом исследования являлся только желтый кирпич, а предоплата включала в себя оплату и других видов кирпича, не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, так как согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору. При этом суд учитывает, что выводы эксперта о непригодности кирпича для целей, указанных в договоре от 16.07.2010 N 265/МО, распространяются на всю партию кирпича облицовочного М-250, Р-100, КЖ-БЖ-250-100-ГЛ2, 250 * 120 * 65, желтый, гладкий в количестве 4675 штук, в отношении которого проведена экспертиза. Таким образом, стоимость некачественного кирпича значительно больше суммы предварительной оплаты, заявленной ко взысканию по настоящему делу.

При таких обстоятельствах Федеральный арбитражный суд Центрального округа полагает, что судами первой и апелляционной инстанций с учетом требований статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полно, объективно и всесторонне исследованы и оценены представленные сторонами доказательства, доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводов судов и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права, направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, перечисленных в статьях 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Рязанской области от 02.02.2012 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 по делу N А54-1756/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кладезь кирпича" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Л.М. Маргелова

Судьи

Е.Н. Чаусова М.Н. Ермаков