Раздел IV. Принятие решений по результатам рассмотрения ходатайства и выдача предписаний

Раздел IV. Принятие решений по результатам рассмотрения ходатайства и выдача предписаний

4.1. Основания для согласования без предписания или безусловного отказа в согласовании сделки, основания для согласования сделки с предписанием

Наличие в Законе о защите конкуренции специальных пороговых значений в виде суммарной стоимости активов/выручки групп лиц участников сделки, а также порогов в виде самого предмета сделки, позволяет иметь объективные и измеримые критерии, влекущие обязанность предварительного согласования сделки с антимонопольным органом.

Вместе с тем, возникновение у лиц, осуществляющих сделку, обязанности в получении согласия антимонопольного органа не является презумпцией того, что такая сделка может привести к росту экономической концентрации и, как следствие, оказать негативное влияние на состояние конкуренции на затрагиваемых товарных рынках.

Возможность влияния действия по созданию либо реорганизации хозяйственного общества, либо соответствующей сделки на состояние конкуренции подлежит оценке антимонопольным органом в рамках рассмотрения ходатайства исходя из представленных заявителем документов и сведений, а также сведений, имеющихся у антимонопольного органа либо полученных в ходе проводимого анализа.

Как отмечено в Разделе II Разъяснений в случае, если действие или сделка, заявленные в ходатайстве, очевидно, не повлекут рост экономической концентрации, а именно не могут повлечь ограничение конкуренции на затрагиваемых товарных рынках, то такие действия или сделки могут быть согласованы антимонопольным органом без выдачи предписания (безусловное согласование).

Так, например, для принятия решения о согласовании действия или сделки без выдачи предписания, могут быть следующие обстоятельства:

- приобретатель и объект экономической концентрации либо хозяйствующие субъекты, входящие с ними в одни группы лиц, не осуществляют деятельность на одном и том же либо смежном товарных рынках в том смысле, при котором в результате сделки не возникает вертикально-интегрированная группа;

- приобретатель и объект экономической концентрации, либо хозяйствующие субъекты, входящие с ними в одну группу лиц, осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке, но суммарная доля таких хозяйствующих субъектов не приведет установлению доминирующего положения, в том числе, не приведет к коллективному доминированию в соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции;

- сделка носит "вертикальный" характер, т.е. приобретатель и объект экономической концентрации осуществляют деятельность на товарных рынках, на которых приобретатель выступает в качестве продавца, а объект экономической концентрации в качестве фактического или потенциального покупателя, при условии, что доля сторон на каждом из таких товарных рынков не превышает 20% (либо иную величину, если она предусмотрена законодательством для отдельных видов деятельности);

- на момент совершения сделки по приобретению более 25% голосующих акций (1/3 долей) хозяйственного общества приобретатель уже обладает правом определять условия ведения предпринимательской деятельности в отношении такого хозяйственного общества или давать обязательные для исполнения указания, в том числе, ввиду ранее согласованной сделки с антимонопольным органом, независимо от положения приобретателя и приобретаемого хозяйственного общества на затрагиваемых товарных рынках.

Следует отметить, что решение о согласовании сделки без выдачи предписания может быть принято и в других случаях, когда по итогам рассмотрения ходатайства было установлено, что соответствующие действия или сделка не могут привести к ограничению конкуренции.

С учетом специфики отдельных товарных рынков антимонопольный орган может согласовать сделку (иное действие) с выдачей предписания или отказать в согласовании также и при наличии вышеуказанных предпосылок. В частности, такое решение может быть принято в случаях, когда к сделке применимы специальные требования отраслевого законодательства, например, запрет на совмещение нескольких видов деятельности в сфере электроэнергетики. В таком случае мотивы и обоснование соответствующих выводов антимонопольного органа приводятся в решении.

Так, в рамках рассмотрения ходатайства ФАС России было установлено, что в группу лиц приобретателя входят генерирующие компании, осуществляющие в ценовых зонах оптового рынка конкурентные виды деятельности (производство и купля-продажа электрической энергии). В то же время приобретаемая компания является субъектом естественной монополии и включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии". В этой связи совместно с решением о согласовании сделки антимонопольным органом было выдано предписание в течение года с момента совершения сделки обеспечить соблюдение требований статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ о запрете совмещения деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии в границах одной ценовой зоны оптового рынка ⁴⁷.

4.2. Возможность представления заявителем в антимонопольный орган мотивированных предложений по добровольному принятию обязательств как условия для согласования действия или сделки, заявленных в ходатайстве

В целях всестороннего рассмотрения ходатайства, соблюдения прав и законных интересов сторон сделки и принятия соотносимых уровню экономической концентрации мер антимонопольного реагирования, а также в случае выявление рисков, связанных с возможными негативными последствиями совершения сделки или действия для конкуренции, лица, участвующие в действиях или сделке, которые заявлены в ходатайстве, вправе представить в антимонопольный орган предложения по обязательствам в обеспечение конкуренции. К таким обязательствам могут относиться как поведенческие условия (предоставление доступа к объектам инфраструктуры, сетевым объектам, информации, технологиям на недискриминационной основе, меры по снижению барьеров входа на рынок, разработка торгово-сбытовой политики и т.д.), так и структурные изменения бизнеса сторон (продажа части активов и т.д.).

Указанные предложения в письменном виде могут быть поданы в составе ходатайства либо отдельно и заблаговременно до принятия антимонопольным органом решения по итогам рассмотрения ходатайства.

В частности, такие предложения могут быть представлены как в составе ходатайства при его подаче, равно как и в случаях принятия антимонопольным органом решения о продлении сроков рассмотрения ходатайства при обнаружении потенциальных рисков ограничения конкуренции.

Предложения должны носить конкретный характер и содержать описание обязательств, которые стороны готовы принять на себя для обеспечения конкуренции, а также могут содержать описание способов закрепления и исполнения указанных обязательств, включая необходимые сроки, пояснения относительно того, насколько эффективно предлагаемые обязательства в случае их исполнения позволят избежать негативных последствий для конкуренции в связи с совершением сделки.

Полученные предложения рассматриваются антимонопольным органом и могут быть учтены при принятии решения и выдаче предписания, в том числе могут являться основанием для признания сделок допустимыми, а обязательства имплементированы в содержание предписания ⁴⁸.

При этом в ходе рассмотрения представленных предложений сторонам могут быть направлены запросы с указанием на необходимость дачи дополнительных пояснений по существу предложений. В связи с этим предложения по обязательствам в обеспечение конкуренции следует подавать заблаговременно таким образом, чтобы у антимонопольного органа оставалось достаточно времени для их анализа (например, непосредственно после решения о продлении сроков рассмотрения ходатайства в порядке пункта 2 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции).

4.3. Принятие антимонопольным органом решения о согласовании действия или сделки с выдачей предписания

В силу пункта 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе принять решение о согласовании действия или сделки с выдачей предписания об обеспечении конкуренции.

Предписание антимонопольного органа по результатам осуществления государственного контроля за экономической концентрацией представляет собой выдвигаемые антимонопольным органом обязательные условия, без выполнения которых сделка, иное действие не могут признаваться согласованными с антимонопольным органом.

Принятие решения о согласовании сделки с выдачей предписания возможно в случае, если по итогам рассмотрения ходатайства антимонопольный орган признал данную сделку допустимой и при этом установил, что на участников сделки могут быть возложены обязательства, позволяющие существенно снизить либо устранить возможные антиконкурентные последствия на затрагиваемых товарных рынках.

Решение о согласовании сделки с выдачей предписания должно быть мотивированным. В частности, в текст решения рекомендуется включать описание обстоятельств, установленных антимонопольным органом в ходе рассмотрения ходатайства, в том числе в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, а также иных сведений, имеющих значение для принятия решения.

Предписание антимонопольного органа, выдаваемое на основании решения о согласовании сделки (действия), должно отвечать принципам относимости к деятельности сторон на затрагиваемых сделкой товарных рынках и предмету антимонопольного регулирования, соразмерности возникающим рискам ограничениям конкуренции, разумности и исполнимости с точки зрения экономической и технологической возможности сторон исполнить данные требования в целом и в установленный срок.

Антимонопольный орган может выдавать предписания непосредственно заявителю и (или) лицам, входящим в его группу лиц, объекту экономической концентрации и (или) создаваемому лицу. При этом такие предписания должны соответствовать критерию исполнимости. Так, например, судами трех инстанций предписание ФАС России было признано исполнимым, несмотря на то, что распространялось на группу лиц, в том числе контролирующих заявителя, а доводы контролирующего лица о неисполнимости предписания не были удовлетворены ⁴⁹.

Если у антимонопольного органа отсутствуют обоснованные сомнения в том, что сделка может привести к ограничению конкуренции, и отсутствуют основания для принятия мер по ее обеспечению такая сделка подлежит согласованию без выдачи предписания.

Для обеспечения исполнимости предписания и его эффективности антимонопольный орган в ходе рассмотрения ходатайства по собственной инициативе вправе направить мотивированный запрос лицам, участвующим в действии или сделке, заявленном в ходатайстве, о представлении предложений по обязательствам, направленным на обеспечение конкуренции. Запрос может быть направлен, в том числе, в случае, если заявителем в инициативном порядке не были представлены в антимонопольный орган мотивированные предложения по добровольному принятию обязательств (см. пункт 4.2 Разъяснений).

В запросе антимонопольного органа в качестве мотивировочной части могут содержаться сведения о состоянии конкуренции на затрагиваемых сделкой или действии товарных рынках, установленном антимонопольным органом по результатам проведения анализа, включая риски ограничения конкуренции на данных товарных рынках в случае совершения сделки.

В частности, такие сведения могут быть запрошены при принятии решения о продлении рассмотрения ходатайства для его дополнительного рассмотрения по основаниям пункта 2 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции. Также решение о направлении запроса подобных сведений может быть принято в случае, если антимонопольный орган придет к выводу о целесообразности определения для сторон предварительных условий в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции и до принятия окончательного решения об их определении.

Таким образом, в рамках рассмотрения ходатайства антимонопольным органом дается всесторонняя и полная оценка наличию правовых механизмов в виде возможных обязательств по обеспечению конкуренции, которые могут быть включены в предписание в целях недопустимости необоснованного отказа в согласовании сделки.

Структурные и поведенческие условия

Предписания антимонопольного органа могут быть направлены как на изменение структуры затрагиваемых сделкой товарных рынков (т.е. на изменение долей продавцов или покупателей на рынке путем отчуждения бизнес-активов участников сделки или их групп лиц третьим лицам, предоставление доступа к инфраструктуре, технологиям, отчуждение прав на результаты интеллектуальной деятельности и т.п.), так и на выполнение определенных поведенческих условий (предоставление недискриминационного доступа потребителям, осуществление экономически обоснованной ценовой политики, разработка внутренних документов (политик, процедур, типовых договоров) и т.п.).

Целью структурных предписаний, как правило, является такое изменение состава продавцов и/или покупателей и их долей на рынке, которое позволит предотвратить риск появления у приобретателя или объединенной компании доминирующего положения на тех или иных рынках.

Из этого следует, что применение структурных предписаний может являться целесообразным, в частности, для сделок, которые могут привести к объединению рыночных долей прямых конкурентов в результате горизонтальной концентрации.

Например, в случае слияния двух прямых конкурентов, доля каждого из которых на рынке составляет 30%, антимонопольный орган может предписать сторонам такого слияния осуществить отчуждение 10% бизнеса и более таким образом, чтобы их совокупная доля на рынке после слияния не превысила 50%.

Так, в частности, ФАС России, согласовав сделку по приобретению сетью магазинов бытовой техники 100% долей в уставном капитале конкурента, выдано предписание в течение 6 месяцев после совершения сделки прекратить осуществление деятельности на части площадей торговых объектов, расположенных на территории 35 субъектов Российской Федерации с целью снижения на рынках розничной реализации бытовых товаров, а также аудио- и видеоаппаратуры в каждом из этих субъектов Российской Федерации их совокупной доли до уровня 35% и предоставления возможности использования высвободившихся площадей их конкурентам, путем расторжения договоров аренды и сублицензионных договоров, а также предоставления в пользование независимым третьим лицам торговые объекты, находящиеся в собственности. ⁵⁰

В другом случае по результатам рассмотрения ходатайства нефтяной компании о согласовании приобретения 100% голосующих акций конкурента ФАС России была согласована сделка при условии проведения торгов по продаже автозаправочных станций с целью приведения совокупной доли по объемам реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива до уровня, не превышающего 50% ⁵¹.

Снижение совокупной доли объединенной компании может также достигаться путем требования ФАС России об отчуждении акций (долей) хозяйственных обществ, входящих в группу лиц заявителя и/или объекта экономической концентрации.

Другим возможным предписанием в случае вышеописанного слияния может быть требование о предоставлении конкурентам сливающихся сторон доступа к технологиям или результатам интеллектуальной деятельности последних, если такой доступ позволит конкурентам в краткосрочный период времени нарастить свою рыночную долю таким образом, который не позволит объединенной компании в течение длительного периода времени занимать рыночную долю свыше 50% ⁵².

Как отмечалось выше структурные предписания выдаются антимонопольным органом также в тех случаях, когда положительное решение в отношении сделки экономической концентрации приведет к совмещению запрещенных видов деятельности.

В свою очередь, целью поведенческих предписаний является обеспечение совершения участниками сделки любых иных направленных на обеспечение конкуренции действий, не связанных напрямую с изменением структуры затрагиваемых товарных рынков.

В частности, поведенческие предписания представляют собой требования антимонопольного органа, как правило, направленные на осуществление определенных действий после совершения сделки, связанных с ценовыми условиями (прямое или косвенное регулирование максимального уровня цен ⁵³), объемами производства (требования о предложении производства при наличии спроса), обеспечением недискриминационных условий отбора контрагентов и условий договоров (в частности, путем разработки политик/процедур отбора контрагентов, типовых договоров), о предоставлении антимонопольному органу оперативной информации об изменении цен, объемов выпуска, условий заключенных договоров и т.д.

Перечень возможных требований антимонопольного органа поведенческого характера не исчерпывается вышеизложенным и основывается на положениях пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В то же время, при определении содержания поведенческих предписаний антимонопольный орган исходит, в том числе, из масштаба антиконкурентных эффектов, которые могут возникнуть вследствие их совершения, в частности, из того, приведут ли такие действия или сделка к установлению или усилению доминирующего положения.

Например, по результатам рассмотрения ходатайства на рынке розничной, оптовой и мелкооптовой продажи бытовой электроники ФАС России было выдано сторонам предписание об отказе от ограничивающих конкуренцию условий сотрудничества. Такие условия, в частности, предусматривали отказ крупной торговой сети от реализации бытовой техники, конкурирующей с продукцией другой стороны соглашения о совместной деятельности, а также отказ торговой сети от заключения аналогичных соглашений с конкурентами другой стороны. Антимонопольный орган согласовал заключение соглашения о совместной деятельности и одновременно предписал исключить из соглашения данные условия ⁵⁴.

Поведенческие предписания могут также выдаваться в целях предотвращения негативных эффектов вертикальной интеграции приобретателя (его группы лиц) и объекта экономической концентрации (его группы лиц).

Так, судами были поддержаны доводы антимонопольного органа о возможности ограничения конкуренции в результате вертикальной интеграции, когда хозяйствующий субъект, действующий на одном рынке, приобретает контроль в отношении хозяйствующего субъекта, действующего на другом, но связанном рынке (например, производитель товара приобретает контроль в отношении своего покупателя и наоборот). Однако данный довод ФАС России был учтен судами в совокупности с тем фактом, что приобретатель по рассматриваемой сделке являлся основным потребителем продукции, которую производил объект экономической концентрации ⁵⁵.

Само же по себе наличие "вертикальных" отношений (отношений покупателя и продавца) между приобретателем и объектом экономической концентрации не является достаточным основанием для выдачи предписания, если при этом состояние конкуренции на затрагиваемых товарных рынках, на которых осуществляют деятельность приобретатель (его группа лиц) и объект экономической концентрации (его группа лиц), после осуществления сделки не будет ограничено (не изменятся доли независимых хозяйствующих субъектов, их количество на рынке, не будут созданы барьеры входа на рынок и т.д.) ⁵⁶.

В случае, если сделка (иное действие) не приводят к возникновению или усилению доминирующего положения, предписание не включает в себя требования о совершении действий, направленных на недопущение нарушения запретов части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в том числе, требования об установлении недискриминационных условий доступа к товару или требования в отношении установления цены товара.

Кроме того, не может выдаваться предписание лишь на том основании, что объект концентрации еще до совершения сделки (иного действия) занимает доминирующее положение на рынке, и при этом сама сделка (иное действие) не приводят к усилению доминирующего положения и не влияют на состояние конкуренции иным образом (например, путем увеличения доли на рынке или сокращения независимых хозяйствующих субъектов на рынке, возникновения угрозы создания барьеров входа на рынок и т.д.). Однако антимонопольный орган в любом случае вправе выдать сторонам сделки предписание, если им будет установлена причинно-следственная связь между совершением самой сделки (иного действия) и возникновением или усилением (угрозой возникновения или усиления) негативных последствий для состояния конкуренции на рынке.

Так, судами было установлено, что приобретатель (его группа лиц) до совершения сделки не осуществлял деятельности на одном товарном рынке с объектами экономической концентрации. В связи с этим судами был отвергнут довод об ограничении конкуренции в результате осуществления сделки, учитывая, что при этом группа лиц объектов экономической концентрации еще до осуществления сделки уже занимала на затрагиваемом рынке долю свыше 50% ⁵⁷.

Не целесообразна также выдача предписания исключительно на том основании, что объект экономической концентрации осуществляет деятельность на рынках, которые находятся в состоянии естественной монополии, так как сделки, иные действия на таких рынках не могут привести к ограничению конкуренции ввиду ее изначального отсутствия на рынке ⁵⁸. В связи с этим при рассмотрении ходатайств о приобретении акций (долей), активов или прав в отношении субъектов естественной монополии следует анализировать возможный негативный эффект сделки, иного действия на смежные рынки, которые не находятся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, антимонопольный орган при выдаче предписания исходит из соразмерности требований предписания положению сторон после совершения сделки и степени ее влияния на конкуренцию.

Разделение предписаний в рамках контроля экономической концентрации на структурные и поведенческие является условным, а предлагаемые предписания должны анализироваться от случая к случаю для выявления их способности устранить риски, связанные с защитой конкуренции, в том числе, с возникновением или усилением доминирующего положения в рамках каждой конкретной сделки.

Иными словами, структурные или поведенческие предписания могут применяться не только в зависимости от формы экономической концентрации (горизонтальная, вертикальная или иная), а с учетом конкретных обстоятельств той или иной сделки, иного действия. К таким обстоятельствам, которые служат дополнительным критерием для выбора предписания, могут относиться технологические особенности затрагиваемых рынков и деятельности сторон на них, наличие спроса на активы сторон, влияние технологий сторон на состояние конкуренции на рынке и иные.

Между тем, требования, предъявляемые в рамках предписания, должны быть обусловлены необходимостью обеспечения конкуренции на рынке и устранения последствий от совершения конкретной сделки или действия.

4.4. Принятие антимонопольным органом решения об отказе в согласовании действия или сделки

Решение антимонопольного органа об отказе в согласовании действия или сделки и удовлетворении ходатайства, принимается в исключительных случаях и по основаниям, предусмотренным пунктами 5, 6 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции.

Так, исходя из пункта 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции решение об отказе в согласовании сделки принимается антимонопольным органом при наличии одного из следующих условий:

- сделка или действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия);

- если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной;

- если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

Решение об отказе в удовлетворении ходатайства может быть принято в случае, если сделка не является допустимой и обязательства, которые могут быть наложены в рамках предписания, не соизмеримы с негативными последствиями, которые могут возникнуть вследствие совершения действия или сделки, заявленных в ходатайстве, в том числе, если обязательства, предложенные сторонами, не являются достаточными либо если стороны не выполнили предварительные условия в порядке части 6 статьи 33 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, указанное решение может быть принято антимонопольным органом в случае, если заявителем были представлены доказательства, подтверждающие допустимость планируемой сделки/действия, однако по оценке антимонопольного органа в представленных доказательствах недостаточно оснований для признания действия или сделки допустимыми в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

В случае, если заявителем не было представлено доказательств, подтверждающих допустимость планируемой сделки/действия, то указанная сделка не может быть признана антимонопольным органом допустимой по основаниям, указанным в части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, однако заявитель вправе представить соответствующие доказательства для повторного рассмотрения указанного ходатайства.

Например, ФАС России было отказано в согласовании сделки, с учетом того, что осуществление указанной сделки приведет к увеличению доли заявителя и его группы лиц на рынке минеральной каменной ваты свыше 50% в границах Центрального, Северо-Западного, Южного и Северо-Кавказского федеральных округов, и одновременно с этим, заявителем и его группой лиц не представлены доводы относительно признания рассматриваемой сделки допустимой в соответствии со статьей 13 Закона о защите конкуренции ⁵⁹.

Данная сделка была согласована по результатам повторного обращения в связи с тем, что заявителем были существенно изменены условия ее совершения и представлены доказательства ее допустимости по статье 13 Закона о защите конкуренции. В частности, ФАС России было установлено, что несмотря на риск увеличения доли группы лиц приобретателя свыше 50%, результатом сделки предполагается совершенствование производства, повышение конкурентоспособности продукции российских предприятий-производителей минеральной каменной ваты на российском и мировом рынках, а также получение покупателями минеральной каменной ваты выгод, соразмерных преимуществам, получаемым производителями за счет повышения качества и оптимизации производственного процесса. Заявителем были также взяты на себя обязательства по финансированию развития производства тепло- и звукоизоляционных материалов на площадке объекта экономической концентрации".

Решение об отказе в согласовании сделки (действия) в связи с ограничением конкуренции должно быть мотивированным. В частности, в текст решения рекомендуется включать описание обстоятельств, установленных антимонопольным органом в ходе рассмотрения ходатайства, в том числе в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, а также иных сведений, имеющих значение для принятия решения.

В случае, если антимонопольным органом было принято решение об отказе в согласовании сделки по указанным основаниям без надлежащего правового обоснования, базирующегося на результатах проведения анализа рынка, судом может быть возложена обязанность по повторному рассмотрению поданного ходатайства ⁶⁰.

Как было отмечено ранее самостоятельным основанием для отказа в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции, является установление антимонопольным органом факта представления недостоверности информации или документов, представленных заявителем в составе ходатайства и имеющих определяющее значение для принятия решения, равно как отказ заявителя от представления имеющих определяющее значение для принятия решения и оценки степени влияния действия или сделки на конкуренцию.

Так, ФАС России было отказано в согласовании ходатайства в связи с тем, что сведения о лицах, указанных заявителем в ходатайстве в качестве продавцов, отличались от сведений об акционерах объекта экономической концентрации, раскрытых в списках аффилированных лиц в соответствии с действующим законодательством ⁶¹.

В другом случае суды установили, что антимонопольный орган законно и обоснованно отказал в согласовании сделки в связи с отказом заявителя от представления запрошенных антимонопольным органом сведений об основных показателях хозяйственной деятельности участников группы лиц заявителя ⁶².

По указанному основанию антимонопольный орган также вправе принять решение об отказе в согласовании сделки в случае, если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

Безусловным основанием для отказа в согласовании сделки или действия также является не соответствие данной сделки требованиям Закона N 57-ФЗ, которое выражается в наличии негативного решения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций, в том числе, если такое решение принято на основании применения к сделке процедуры, предусмотренной статьей 6 Закона N 160-ФЗ.

4.5. Решение антимонопольного органа

В целях обеспечения гласности и открытости государственного контроля за экономической концентрацией частью 1 статьи 33 Закона о защите конкуренции предусмотрено указание в решении антимонопольного органа по результатам рассмотрения ходатайства мотивов принятия такого решения.

4.6. Порядок пересмотра предписаний

Правовой механизм пересмотра предписаний по сделкам экономической концентрации является мерой реагирования антимонопольного органа на существенные изменения состояния конкурентной среды на затрагиваемых сделкой товарных рынках в части изменения, либо устранения регуляторных требований, которые в связи с возникшими изменениями стали избыточными или не отвечающими ситуации на рынке.

Так, в силу части 11 статьи 33 Закона о защите конкуренции обязательным условием для пересмотра предписания полностью или частично является возникновение существенных обстоятельств, которые наступили после его вынесения и исключают возможность и (или) целесообразность исполнения.

Соответствующий порядок пересмотра предписания регламентирован приказом ФАС России от 24.08.2012 N 544 (далее - Порядок пересмотра).

Пересмотр предписания может быть осуществлен не только по заявлению лица, которому оно выдано, но и антимонопольным органом по собственной инициативе исходя из принципа "поп reformatio in pejus" (недопустимости ухудшения положения лица, существовавшего до пересмотра) и в любой момент при возникновении соответствующих оснований. Это означает, что по результатам пересмотра предписания, внесенные в него изменения или дополнения, не могут устанавливать более жесткие или объемные требования к заявителю по отношению к тем, которые существовали в изначальной редакции предписания.

Закон о защите конкуренции устанавливает исчерпывающий перечень оснований для пересмотра такого рода предписаний, относя к таким основаниям:

- изменение продуктовых или географических границ товарного рынка;

- изменение состава продавцов или покупателей;

- утрата хозяйствующим субъектом доминирующего положения. Это означает, что каждое из возникающих оснований должно оказывать существенное влияние на состояние конкуренции на товарном рынке, на котором осуществляет деятельность лицо, получившее предписание (напр.: утрата доминирующего положения), и, возможно, на смежных, выше/нижестоящих в цепочке распределения соответствующего товара на товарных рынках, что приводит к невозможности или нецелесообразности дальнейшего исполнения предписания в целом или установленным способом.

Исходя из пункта 2.4 Порядка пересмотра заявление о пересмотре предписания должно содержать доводы о наличии оснований для его пересмотра, а также доказательства, подтверждающие заявленные доводы. В частности, заявитель вправе представить документально подтвержденные сведения об изменении состояния конкуренции на релевантных товарных рынках. В том числе к доказательствам могут быть отнесены экспертные заключения, посвященные анализу рынка, если такие заключения подготовлены с учетом положений Приказа N 220 и основаны на данных, которые могут быть верифицированы (напр.: данные опроса потребителей, проведенные независимым экспертным учреждением с указанием на респондентов, возможностью представления анкет и т.д.).

Необходимо учитывать, что представление заявителем соответствующих доказательств не исключает проведение антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на релевантных товарных рынках в целях проверки наличия оснований, установленных частью 11 статьи 33 Закона о защите конкуренции.

Так, в рамках рассмотрения ходатайства о приобретении более 50% голосующих акций российского акционерного общества ФАС России было установлено, что в результате совершения сделки произойдет существенное усиление доминирующего положения заявителя на соответствующих товарных рынках цинкового концентрата в географических границах Российской Федерации. В связи с данными обстоятельствами ФАС России было выдано поведенческое предписание в адрес заявителя ⁶³.

Вместе с тем, позднее заявитель обратился в ФАС России с заявлением о пересмотре предписания с представлением доказательства, подтверждающих утрату заявителем доминирующего положения на рынке и изменение границ рынка.

ФАС России с целью проверки доводов заявления проведен анализ состояния конкуренции на рынке цинкового концентрата. В результате исследования антимонопольный орган пришел к выводу о наличии достаточных оснований для расширения географических границ товарного рынка: до территории Республики Казахстан и Китайской Народной Республики.

Анализ доминирующего положения как производителей (монополия), так и потребителей (монопсония) цинкового концентрата, проведенный ФАС России, показал, что доля компании на рынке составляет менее 50%.

Также в рамках перспективного анализа рынка было выявлено, что в 2022-2023 годах на рынок планируют выйти два крупных хозяйствующих субъекта. Кроме того, у другого конкурента имеются планы по освоению нового месторождения. Указанные обстоятельства послужили основанием для отмены предписания ⁶⁴.

В случае, если в заявлении указывается на необходимость изменения содержания предписания, в том числе, способов его исполнения, целесообразно описать предлагаемый новый способ исполнения предписания с соответствующим обоснованием. В частности, заявитель вправе просить внесения изменений в отдельные пункты предписания в целях исключения обязательств, которые стали избыточными, либо невозможными к исполнению и требуют, по мнению заявителя, исключения либо существенного изменения, включая сопутствующие соответствующей обязанности совершения определенных действий требования по представлению отчетности.

Так, по обращению хозяйствующего субъекта антимонопольным органом было принято решение о пересмотре содержания ранее выданного предписания в части ценообразования на первичный алюминий марок А7, А7Э и А7Е (в виде мелкой чушки или Т-образной чушки) по договорам для потребителей на территории Российской Федерации. Пересмотр способа исполнения предписания был обоснован тем, что котировки на первичный алюминий на Лондонской бирже металлов (LME) не отражают реальную цену товара для потребителей, действующих на сопоставимых мировых рынках, к которым согласно Предписанию, привязано ценообразование на алюминиевую продукцию заявителя. В этой связи ФАС России принято решение внести изменения в формулу цены на первичный алюминий марки А7, А7Э и А7Е (в виде мелкой чушки или Т-образной чушки) для потребителей на территории Российской Федерации с включением помимо LME значения региональной премии для данного вида продукции для сегмента мирового рынка, на который предприятия заявителя осуществляют основные экспортные поставки ⁶⁵.

В силу императивных требований Закона о защите конкуренции антимонопольному органу надлежит принять решение о наличии либо отсутствии оснований для пересмотра предписания в течение 30 календарных дней с момента поступления заявления. В рамках указанного срока антимонопольный орган проверяет представленные сведения и документы и должен дать им правовую оценку на предмет возможности пересмотра предписания.

В ходе рассмотрения заявления антимонопольный орган вправе направить запрос заявителю в целях получения дополнительных материалов, подтверждающих заявленные доводы. С учетом невозможности продления сроков рассмотрения заявления антимонопольный орган по истечении 30 календарных дней принимает решение о наличии либо отсутствии оснований для пересмотра предписания.

Если представленных материалов к заявлению недостаточно для принятия решения о пересмотре предписания, но из них следуют возможные предпосылки для изменения состояния конкуренции на релевантном товарном рынке, антимонопольный орган может провести анализ данного товарного рынка в соответствии с Приказом N 220.

В указанном случае, антимонопольный орган уведомляет заявителя в письменной форме о принятом решении инициировать проведение анализа состояния конкуренции, по итогам которого, но не позднее 30 календарных дней с момента составления аналитического отчета антимонопольный орган принимает окончательное решение о пересмотре предписания по собственной инициативе и с учетом ранее поступившего заявления.

Решение антимонопольного органа по результатам пересмотра предписания должно быть мотивированным и включать в себя:

- выводы о наличии оснований для отмены, изменения или дополнения предписания с описанием фактических обстоятельств и имеющихся доказательств, подтверждающих данные выводы, включая результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке;

- указание на положения предписания, подлежащие исключению, изменению или дополнению;

- в случае изменения или дополнения предписания - содержание положений предписания, принятых в результате его изменения или дополнения.