Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 1 апреля 2013 г. N Ф10-427/13 по делу N А48-2660/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 1 апреля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего судьи	Ивановой Н.Н.
Судей:	Ключниковой Н.В.
	Смолко С.И.
при участии в заседании: от Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025700789047, г. Орел, ул. Комсомольская, д. 15, 302001)	Абалихиной О.Н. доверенность N 111 от 23.07.2012, удостоверение;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, г. Орел, ул. С.Щедрина, д. 21, 302000) от общества с ограниченной ответственностью "Строймагистраль" (ОГРН 1097746047585, г. Москва, ул. Ярцевская, д. 34, стр. 1, 121552) от общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (ОГРН 1027739521666, г. Москва, ул. Долгоруковская, д. 38, стр. 1, 127006) от общества с ограниченной ответственностью "Спецстроймонолит-1" (ОГРН 1027700094597, г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 21, 119019)	не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2012 (судья Жернов А.А.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 (судьи Миронцева Н.Д., Семенюта Е.А., Протасов А.И.) по делу N А48-2660/2012

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (далее-учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 21.06.12 по делу N 173-12/03Гзж.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Строймагистраль", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер", общество с ограниченной ответственностью "Спецстроймонолит-1".

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2012 требование удовлетворено. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с судебными актами, антимонопольный орган обжаловал их в кассационном порядке, просив отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленное требование. Жалоба мотивирована нарушением и неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств дела.

В жалобе приведены следующие доводы.

По мнению заявителя жалобы, аукционная документация не содержала конкретных значений показателей товаров. Указание на ГОСТы и ТУ, которым должны соответствовать материалы, используемые в дорожном строительстве, не дает четкое представление о том, какой товар требуется заказчику. Соответственно, отклонить заявку участника, оформившего заявку таким же образом, как и в аукционной документации, оснований у аукционной комиссии не имелось.

Поскольку требования заказчика оформлены в виде ссылок на ГОСТы и ТУ, т.е. не конкретизированы, то конкретизация показателей в заявке участника ООО "Спецстроймонолит-1", наоборот, была бы несоблюдением требований к оформлению заявок, установленных заказчиком, соответственно, выводы судов о несоответствии заявки указанного лица соответствующему разделу аукционной документации (техническому заданию) и сравнение ее с принятой комиссией заявкой "Строймагистраль" некорректны.

Антимонопольный орган считает, что не вышел за пределы полномочий, на основании части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов рассмотрев не только вопрос о законности действий аукционной комиссии, но и законность включения в аукционную документацию заказчиком ряда положений, т.е. проверив весь заказ. Вывод судов о том, что на полномочия антимонопольного органа по проверке аукционной документации влияет то, что срок обжалования ООО "Спецстроймонолит-1" аукционной документации истек, считают не относимой к делу.

Антимонопольный орган указывает, что контракт с ООО "Строймагистраль" был беспрепятственно заключен, поэтому оспарвиаемое решение и предписание не нарушили права и законные интересы госзаказчика, вывод судов на этот счет неверен.

В отзыве, возражая на доводы кассационной жалобы, учреждение просит оставить ее без удовлетворения, полагая судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель учреждения поддержала доводы отзыва.

Направив ходатайство о рассмотрении жалобы без его участия, антимонопольный орган в судебном заседании участия не принял. Третьи лица также представителей в заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке ч. 3 ст. 284 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты не подлежат отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судами, по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М-2 "Крым" от Москвы через Тулу, Орел, Курск, Белгород до границы с Украиной км 131+ 000-км 156+200 (1 этап км 131+000 - км 143+000 правая сторона) Тульская область, с начальной максимальной ценой контракта 129 258 100, 00 руб., в соответствии с протоколом Единой комиссии заказчика от 05.06.2012 принято решение допустить участника N 1 (ООО "Строймагистраль") к участию в аукционе (пункт 7.2 протокола) и отказать участнику N 2 (ООО "Спецстроймонолит-1") в допуске к участию в аукционе (пункт 7.6. протокола).

В соответствии с пунктом 7.3 протокола следует, что основанием отказа в допуске послужило неисполнение ООО "Спецстроймонолит-1" обязанности, установленной подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и положений п. 3 документации об аукционе, а именно тот факт, что первая часть заявки не содержит конкретные показатели используемых товаров, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе.

Согласно протоколу Единой комиссии заказчика N 0354100008412000051/1 открытый аукцион в электронной форме признан не состоявшимся (пункт 9 протокола).

В соответствии с протоколом Единой комиссии N 0354100008412000051/2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 05.06.2012 рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 15.02.2011 принято решение о соответствии второй части заявки участника N 1 (ООО "Строймагистраль") требованиям документации об аукционе и Федеральному закону N 94-ФЗ и заключении с заявителем государственного контракта (пункты 5.1, 7 протокола).

По результатам рассмотрения дела N 173-12/03, возбужденного по жалобе ООО "Спецстроймонолит-1", антимонопольным органом принято решение от 21.06.2012 о признании жалобы "Спецстроймонолит-1" обоснованной. В действиях аукционной (Единой) комиссии - ФКУ Упрдор Москва-Харьков при размещении заказа способом открытого аукциона в электронной форме установлено нарушение части 3 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, в действиях заказчика - ФКУ Упрдор Москва-Харьков установлено нарушение части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов и указано на выдачу заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений Закона о размещении заказов; передаче соответствующему должностному лицу Управления материалов дела N 173-12/03 ГЗж для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

21.06.2012 антимонопольным органом ФКУ Упрдор Москва-Харьков выдано предписание, согласно которому заказчику, аукционной комиссии предписывалось: отменить протоколы рассмотрения первых частей заявок и подведения итогов аукциона, оператору электронной площадки уведомить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе об отмене протоколов; заказчику разместить информацию о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, о новой дате проведения аукциона. В предписании определены порядок действий оператора электронной площадки, заказчика, его аукционной комиссии.

Оценивая законность решения и предписания, суды обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Подпунктом б пункта 3 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ определены (в том числе) следующие требования к аукционной документации: документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Техническое задание в составе аукционной документации заказчика оценено судами двух инстанций как содержащее конкретные показатели товаров, используемых при выполнении работ, поскольку содержит наименование товара и, в зависимости от того, какой конкретно указан товар, указание на его марку, класс, размер, фракцию, диаметр и другие габаритные приоритетные параметры, а также иные физико-химические свойства и характеристики там, где это имеет значение для данного конкретного товара и необходимо заказчику; ссылки на конкретные нормативные документы (ГОСТы и Технические условия) для каждого наименования, определяющие обязательные и рекомендуемые положения к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, максимальные и минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться. Кассационная инстанция не наделена полномочиями по переоценке указанных фактических обстоятельств дела.

Тот факт, что такой способ формирования аукционной документации предполагает достаточно широкий диапазон характеристик внутри наименования одного товара, не означает несоответствие аукционной документации названной норме статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, т.к. выражает волю заказчика, предполагающего приобрести товар и работы определенных, но не узких, характеристик.

Формулирование требований заказчика в указанном виде не создает неясности в понимании участниками размещения заказа, какой именно товар и работы требуются заказчику. В рассматриваемом деле запросы о разъяснении положений аукционной документации или жалобы от кого-либо не поступали, что дополнительно подтверждает выводы судов об отсутствии нарушений закона со стороны заказчика при формулировании положений конкурсной документации.

Следовательно, довод кассационной жалобы на этот счет необоснован.

В свою очередь, "копирование" технического задания, которое фактически имело место со стороны участника ООО "Строймагистраль", т.е. перенос текста техзадания в заявку, без указания конкретных характеристик предлагаемых данным участником размещения заказа товаров, обоснованно признано судами не соответствующим норме подпункта б) пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, согласно которой первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать при размещении заказа на поставку товара конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Как правильно указали суды, объем обязанностей при формулировании заказчиком конкретных значений требуемых заказчику товаров и формулировании участником размещения заказа конкретных показателей предлагаемого товара не одинаков: в первом случае требуется указать потребности в определенном виде, типе товара, во втором - предложить конкретный товар. При невыполнении участником размещения заказа этого требования аукционная комиссия заказчика не располагает возможностью сопоставить предложение (заявку) с требованиями заказчика, а при заключении контракта исполнить требования части 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, согласно которой в проект контракта должны быть внесены сведения о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанные в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме победившего участника.

Суды оценили заявку победителя аукциона ООО "Строймагистраль" на соответствие подпункту б) пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона, что не входило в предмет доказывания по делу, т.к. оспариваемое решение антимонопольного органа не содержало выводов относительно указанной заявки или сопоставления ее с заявкой заявителя жалобы. Следовательно, доводы кассационной жалобы не оцениваются судом кассационной инстанции.

Вместе с тем, то, что суд вышел за предмет спора, не повлек принятие неправильных судебных актов, поскольку существу решения и предписания антимонопольного органа по тем фактам, которые антимонопольный орган рассматривал, дана правильная оценка.

Предметом кассационной жалобы не является оценка судами выводов антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, согласно которой в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", в соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ суд кассационной инстанции проверяет судебные акты исходя из доводов жалобы.

Суды двух инстанций оценили полномочия антимонопольного органа по проверке госзаказа в целом (за пределами жалобы), указав, что положения аукционной документации не были предметом обжалования со стороны ООО "Спецстроймонолит-1", и поскольку срок обжалования истек, антимонопольный орган был не вправе в этой части проводить внеплановую проверку.

Указанный вывод не соответствует положениям части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, согласно которой внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи; при этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона; в случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение, а также пунктам 5.4-5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26.01.2011 N 30, пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 14.11.2007 N 379.

Следовательно, антимонопольный орган не вышел за пределы предоставленных полномочий, на основании части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов рассмотрев не только вопрос о законности действий аукционной комиссии, но и законность включения в аукционную документацию заказчиком ряда положений, т.е. в порядке внеплановой проверки проверив госзаказ и в этой части. Поэтому ссылка судов на то, что срок обжалования ООО "Спецстроймонолит-1" аукционной документации истек, не может быть признана обосновывающей отсутствие полномочий антимонопольного органа на проверку госзаказа за пределами доводов поступившей в антимонопольный орган жалобы.

Вместе с тем, указанный вывод судов двух инстанций также не повлек принятие неправильного судебного акта.

Антимонопольный орган в кассационной жалобе указывает, что контракт с ООО "Строймагистраль" был беспрепятственно заключен, поэтому оспариваемое решение и предписание не нарушили права и законные интересы госзаказчика, противоположный вывод судов считает неправильным, однако данный довод не может быть признан обоснованным, т.к. нарушение прав и законных интересов выражается не только в последствиях для заключения и исполнения контракта, но и последствиях для самого заказчика, который по результатам решения и предписания подвергается административной ответственности за указанные в актах антимонопольного органа нарушения, так и за неисполнение предписания.

В связи с изложенным оснований удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу N А48-2660/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу-без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Н.В. Ключникова С.И. Смолко