Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 16 апреля 2013 г. N Ф10-629/13 по делу N А35-7284/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 апреля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ивановой Н.Н.
судей:	Стрегелевой Г.А.
	Шелудяева В.Н.
при участии в заседании: от Департамента строительства и инвестиционных программ города Курска (ОГРН 1074632017195, г. Курск, ул. Ленина, д. 1, 305000)	Вачаева А.М. доверенность от 09.01.2013 года;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (ОГРН 1024600964123, г. Курск, ул. Марата, д. 9, 305000) от Администрации города Курска (г. Курск, ул. Ленина, д. 1, 305000) от Муниципального казенного предприятия "Управление капитального строительства Администрации города Курска" (ОГРН 1024600957920, г. Курск, ул. Советская, д. 47А, 305016)	не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; Васильевой Н.В. доверенность N 1004/01-03 от 16.07.2012; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу Департамента строительства и инвестиционных программ города Курска на решение Арбитражного суда Курской области от 19.09.2012 (судья Лымарь Д.В.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2012 (судьи Донцов П.В., Семенюта Е.А., Протасов А.И.) по делу N А35-7284/2011,

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства и инвестиционных программ города Курска (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области) о признании незаконными решения от 12.05.2011 N 02/08-10-2011 и выданных на его основании предписаний от 12.05.2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены администрация города Курска (далее - администрация) и Муниципальное казенное предприятие "Управление капитального строительства Администрации города Курска" (далее - МКП "УКС Администрации города").

Решением Арбитражного суда Курской области от 19.09.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2012 решение оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами судов, Департамент обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить состоявшиеся судебные акты, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована несоответствием выводов суда двух инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильным применением судами норм материального права. Доводы жалобы сводятся к тому, что антимонопольный орган и суды неверно определили предмет и содержание договоров (контрактов), заключенных Департаментом с МКП "УКС Администрации города Курска", каковым является содержание технического заказчика, а не осуществление МПК функций строительного контроля, которые, в силу нормативных документов в области строительства являются самостоятельными функциями. Договоры, соответственно, включают стоимость содержания службы технического заказчика, а не на финансирование строительного контроля. В качестве процессуального нарушения, допущенного судом апелляционной инстанции, заявитель жалобы расценивает непринятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств - расчетов затрат на содержание технического заказчика за 2010-2011 г.г. и ряд договоров МКП "УКС администрации города Курска" с иными лицами на выполнение функций по строительному контролю, что привело к принятию неправильного судебного акта. В дополнениях к жалобе также указано на искажение в протоколе судебного заседания мнения представителя администрации города относительно приобщения указанных доказательств, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания, и заявитель считает нарушением процессуального порядка ведения протокола судебного заседания, как самостоятельного основания к отмене судебного акта.

В отзыве на жалобу администрация поддерживает жалобу Департамента.

В судебном заседании представитель Департамента поддержал позицию, изложенную в жалобе, представитель администрации изложил доводы отзыва на жалобу.

УФАС по Курской области и МУП "УКС Администрации" представителей не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Судом возвращены приложенные к кассационные жалобе дополнительные доказательства по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 286 АПК РФ.

Изучив материалы дела и обсудив доводы жалобы, кассационная коллегия не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Распоряжениями Главы Администрации г. Курска N 54-ра от 24.02.2010 и N 39-ра от 14.02.2011 "О заказчике-застройщике", Муниципальное казенное предприятие "Управление капитального строительства администрации города Курска" определено заказчиком-застройщиком проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов муниципальной собственности за счет средств бюджета города Курска, федерального и областного бюджетов, главным распорядителем и бюджетополучателем которых определен Департамент строительства и инвестиционных программ города Курска.

На основании указанных распоряжений Департаментом строительства и инвестиционных программ г. Курска были заключены следующие договоры с МКП "Управление капитального строительства администрации города Курска":

- договор N 246 от 14.12.2010 на выполнение функции Заказчика-застройщика при выполнении работ по капитальному ремонту здания Муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 17" (на сумму 286536 руб.);

- договор N 36 от 28.04.2010 (на сумму 27147, 82 руб. из средств бюджета г. Курска).;

- договор N 1 от 15.02.2011 на выполнение функций по организации работ по капитальному ремонту здания Муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 17" (на сумму 1044852, 96 руб.);

- договор N 2 от 15.02.2011 на выполнение функций по организации работ по строительству объекта "Поликлиника Муниципального учреждения здравоохранения "Городская больница имени Н.С. Короткова" в городе Курске" (на сумму 2079120,00 руб.);

- договор N 3 от 15.02.2011 на выполнение функций по организации работ по строительству детского сада на 140 мест комплексной жилой застройки микрорайона N 1 ЮЗЖР-II г. Курска (на сумму 1439213, 28 руб.);

- договор N 12/1 от 16.02.2011 на выполнение функций по организации работ по строительству 1-го пускового комплекса объекта "Расширение водопровода города Курска" (Шумаковский водозабор) на сумму 180000 руб.).

УФАС по Курской области по поручению Управления ФСБ по Курской области была проведена проверка в отношении муниципального заказчика Департамента строительства и инвестиционных программ г. Курска и заказчика - застройщика МКП "Управление капитального строительства администрации города Курска" при проведении муниципальных заказов на выполнение проектных работ и капитального ремонта МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 17".

По результатам проведения проверки УФАС по Курской области принято решение по делу N 02/08-10-2011, в соответствии с которым:

- Департамент строительства и инвестиционных программ города Курска и МКП "Управление капитального строительства Администрации города Курска" признаны нарушившими ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части осуществления согласованных действий, которые могут иметь своим результатом ограничение конкуренции;

- Департамент строительства и инвестиционных программ города Курска признан нарушившим ч. 3 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции" в части наделения хозяйствующего субъекта - МКП "Управление капитального строительства Администрации города Курска" отдельными полномочиями органа местного самоуправления;

- принято решение выдать Департаменту строительства и инвестиционных программ города Курска и МКП "Управление капитального строительства Администрации города Курска" предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции на рынке работ по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства в г. Курске;

- принято решение выдать Департаменту строительства и инвестиционных программ города Курска предписание о прекращении нарушения ч. 3 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции".

Во исполнение решения выдано предписание от 12 мая 2011 года, которым Департаменту строительства и инвестиционных программ города Курска и МКП "Управление капитального строительства Администрации города Курска" предписано в срок до 30 августа 2011 года прекратить нарушение статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции" и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции на рынке работ по строительному контролю, прекратив заключение договоров на осуществление функций заказчика-застройщика, включая выполнение работ по строительному контролю (техническому надзору) за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства, финансируемых за счет бюджетных средств, с хозяйствующим субъектом (МКП "Управление капитального строительства Администрации города Курска") без проведения конкурентных процедур торгов (запросов котировок) в случаях, когда их проведение установлено ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

УФАС по Курской области также было выдано предписание от 12 мая 2011 года, в соответствии с которым Департаменту строительства и инвестиционных программ города Курска предписано в срок до 24 августа 2011 года прекратить нарушение антимонопольного законодательства (ч. 3 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции"), исключив наделение хозяйствующих субъектов (в т.ч. МКП "Управление капитального строительства Администрации города Курска") отдельными правами и полномочиями органов местного самоуправления г. Курска (в т.ч. по контролю за целевым использованием бюджетных средств, выделенных на проектирование, строительство, реконструкцию, капитальные ремонт объектов капитального строительства) при заключении договоров с хозяйствующими субъектами на выполнение функций заказчика-застройщика.

Несогласие с решением и предписаниями послужило основанием обращения в суд.

Суды двух инстанций исследовали представленные доказательства, доводы участвующих в деле лиц, дали им надлежащую правовую оценку и обоснованно пришли к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований.

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Часть первая статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещает федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 1 декабря 2007 года N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" и Федеральным законом от 30 октября 2007 года N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта".

Судами установлено, что Департамент определен муниципальным заказчиком и главным распорядителем средств местного бюджета, направляемых на строительство, реконструкцию и капитальные ремонт муниципальных объектов строительства. В связи с этим обязанность по контролю за использованием бюджетных средств, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 158 БК РФ, возложена в данном случае на Департамент. Действующее законодательство не предусматривает право главного распорядителя бюджетных средств делегировать другим хозяйствующим субъектам возложенные на него полномочия, в том числе полномочия по контролю за использованием бюджетных средств. Положения ч. 3 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции" прямо устанавливают запрет на наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов местного самоуправления.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно выводам антимонопольного органа, изложенным в решении от 12.05.2011 N 02/08-10-2011, действия Департамента и МКП "Управление капитального строительства администрации города Курска" по заключению договоров, в том числе N 246 от 14.12.2010, NN 1, 2, 3 от 15.02.2011 и N 12/1 от 16.02.2012, без проведения конкурентных процедур, свидетельствуют о нарушении вышеприведенной правовой нормы.

Суды первой и апелляционной инстанции, проверяя указанный вывод, обоснованно исходили из положений Гражданского (далее ГК РФ) и Градостроительного кодексов (далее ГрК РФ) Российской Федерации.

Согласно статьи 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Согласно пункту 22 статьи 1 ГрК РФ технический заказчик - физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные настоящим Кодексом. Застройщик вправе осуществлять функции технического заказчика самостоятельно.

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 ГрК РФ застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Департамент утверждает, что содержанием договоров с МКП "УКС Администрации города" явилась передача функций технического заказчика и считает ошибочным вывод, что на МКП были возложены функции строительного контроля.

Действительно, содержание функций технического заказчика и лица, осуществляющего строительный контроль, различны.

Согласно части 1 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. В силу части 2 указанной статьи строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Согласно пункту 22 части 3 статьи 52 ГрК РФ технический заказчик - физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные настоящим Кодексом. Застройщик вправе осуществлять функции технического заказчика самостоятельно.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду п. 22 ст. 1 ГрК РФ

Вместе с тем, технический заказчик наряду с собственными функциями может осуществлять функции строительного контроля, и прочие, однако суть нарушений антимонопольного законодательства, допущенных при заключении договоров и издании распоряжений "О заказчике-застройщике", состоит в другом. Департамент, как заказчик, вправе сам осуществлять все функции, или привлекать иных лиц. Однако любое привлечение сторонних лиц (как в качестве техзаказчика, так и для проведения строительного контроля, выполнения иных функций), поскольку оно осуществляется за счет средств муниципального бюджета и направлено на получение услуг (работ) для муниципальных нужд, должно осуществляться на конкурсной основе, на что правильно указали суды двух инстанций.

Поэтому тот факт, что антимонопольный орган и суды для квалификации нарушения антимонопольного законодательства учли только указанную составляющую договоров, определяющего значения не имеет.

Соответственно, доводы заявителя жалобы, со ссылкой на документы в области строительства указывающего, что функции строительного контроля не передавались, а переданы функции техзаказчика, не влияет на результат квалификации нарушения допущенного департаментом.

Заявитель жалобы указывает, что договоры, проанализированные антимонопольным органом, включают стоимость содержания службы технического заказчика, а не на финансирование каких-либо других функций и указанным образом до предприятий доводится муниципальное задание.

Между тем, с точки зрения изложенного выше, содержание службы технического заказчика есть направление средств муниципального бюджета на оплату стоимости услуг сторонней организации, несмотря на то, что эти организации имеют организационно-правовую форму муниципального унитарного предприятия, основанного на праве оперативного управления казенного предприятия, которое является коммерческим юридическим лицом (часть 2 статьи 50, часть 1 статьи 113 и часть 1 статьи 115 ГК РФ).

Статья 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) в качестве государственных (муниципальных) услуг (работ) определяет только те услуги (работы), которые оказываются (выполняются) органами государственной власти (органами местного самоуправления), государственными (муниципальными) учреждениями, а в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, иными юридическими лицами. Указанным лицам доводится государственное (муниципальное) задание - документ, устанавливающий требования к составу, качеству и (или) объему (содержанию), условиям, порядку и результатам оказания государственных (муниципальных) услуг (выполнения работ).

Следовательно, муниципальное задание адресовано только департаменту (статья 69.2 БК РФ), а привлечение им иных лиц для выполнения муниципального задания, если это относится к обязательствам муниципального бюджета, должно выполняться на конкурсной основе.

Таким образом, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и указанным выше нормам права.

В качестве процессуальных нарушений суда апелляционной инстанции заявитель жалобы указывает на неприобщение дополнительных документов и неверное отражение в протоколе судебного заседания мнения представителя администрации об их приобщении.

Кассационная коллегия не находит процессуального нарушения в неприобщении указанных документов на стадии апелляционного обжалования, поскольку наличие или отсутствие указанных документов не влияет на предмет доказывания - расшифровка сумм по договорам не имеет значения с точки зрения квалификации, как нарушения антимонопольного законодательства, действий департамента, поскольку, как указано выше, любое привлечение сторонних лиц для осуществления функций государственных учреждений на бюджетные средства (и при этом если оно не противоречит целям создания указанных учреждений) должно осуществляться на конкурсной основе.

Кроме того, не является уважительной та причина, на которой настаивает заявитель - необходимость представления этих документов в обоснование позиции только по результатам прочтения решения суда. Как следует из решения антимонопольного органа, на указанной стадии был впервые сделан вывод о том, что предмет договоров департамента с МУП - строительный контроль, и заявитель вправе был представить расшифровку стоимостной их составляющей, если полагал необходимым, при рассмотрении дела Курским УФАС России.

Подтвержденный аудиозаписью судебного заседания суда апелляционной инстанции факт неправильного отражения в протоколе мнения представителя администрации о заявленном ходатайстве мог быть устранен путем обращения департамента или администрации к апелляционному суду в порядке части 7 статьи 155 АПК РФ с замечаниями на протокол судебного заседания. При этом, поскольку мнение того или иного представителя по заявленному ходатайству не является определяющим для суда, самостоятельно мотивирующего отказ или удовлетворение ходатайства, данное нарушение не повлияло на результат рассмотрения апелляционной жалобы, не привело к принятию неправильного судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено, оснований удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 19.09.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2012 по делу N А35-7284/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу-без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Г.А. Стрегелева В.Н. Шелудяев