Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27 мая 2013 г. N Ф10-1132/13 по делу N А36-3780/2012

г. Калуга

27 мая 2013 г.

Дело N А36-3780/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2013.

Полный текст постановления изготовлен 27.05.2013.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего Ключниковой Н.В.

Судей Стрегелевой Г.А., Панченко С.Ю.

при ведении протокола в судебном заседании кассационной инстанции

помощником судьи Частиковой О.В.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Домостроительный комбинат" (ОГРН 1024840833588, г. Липецк, тер. Район Цемзавода, 398007);

Переснева И.А. - представителя по доверенности от 09.01.2013 N 123;

от Управления антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432, г. Липецк, пл. Плеханова, 1, 398050);

Гребенщикова М.А. - представителя по доверенности от 12.07.2012 N 65;

от третьих лиц

открытого акционерного общества "Квадра-Генерирующая компания" (ОГРН 1056882304489, г. Липецк, ул. Московская, 8А, 398600)

не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Липецкой области, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 08.11.2012 (судья Дружинин А.В.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2013 (судьи Сергуткина В.А., Протасов А.И., Семенюта Е.А.) по делу N А36-3780/2012,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Домостроительный комбинат" (далее - ОАО "Домостроительный комбинат", ОАО "ДСК", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Управление, УФАС по Липецкой области, антимонопольный орган) от 16.05.2012 N 46.

Решением суда от 08.11.2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 05.02.2013 решение суда от 08.11.2012 оставлено без изменений.

В кассационной жалобе Управление просит отменить решение и постановление суда, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в кассационной жалобе, заслушав объяснения представителей Управления, Общества, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела и установлено судом, ОАО "ДСК" является собственником тепловой сети, расположенной в г. Липецке по ул. Лутова от ТК 3-20 до УТ-13.

С помощью данной сети третье лицо на основании договора на снабжение тепловой энергией в горячей воде от 20.01.2011 N 505, заключенного между ОАО "Квадра-Генерирующая компания" и ООО "УК "Уютный дом", осуществляет снабжение жилых домов, которые обслуживает управляющая компания.

ОАО "ДСК" и филиалом ОАО "Квадра" - "Восточная генерация" 13.12.2011 г. составлен акт разграничения ответственности за техническое состояние и эксплуатацию трубопроводов.

07.03.2012 г. ОАО "ДСК" направило в адрес филиала ОАО "Квадра" - "Восточная генерация" письмо N 691 следующего содержания: "Прошу Вас в срок до 07.03.2012 г. заключить договор аренды на часть теплотрассы, имеющие свидетельство на право собственности (от камеры ТКЗ-20 до УТ-13). После того, как ОАО "ДСК" получит свидетельства на право собственности на остальные участки, будет составлено дополнительное соглашение к договору аренды без изменения стоимости арендной платы. Также хочу обратить Ваше внимание, что по расчету экономической выгоды от монтажа и эксплуатации вышеуказанной теплотрассы стоимость арендной платы составит 350 000 рублей в месяц.

В противном случае прошу Вас использовать альтернативные пути теплоснабжения данного жилого района...".

На основании обращения ОАО "Квадра-Генерирующая компания" 20.04.2012 УФАС было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого 16.05.2012 принято решение N 46, в соответствии с которым в действиях ОАО "Домостроительный комбинат" признано наличие нарушения антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов других лиц путем совершения ОАО "ДСК" действий, результатом которых может явиться препятствование передачи тепловой энергии по тепловым сетям ОАО "ДСК" в многоквартирные дома по ул. Лутова.

Антимонопольный орган расценил указание ОАО "ДСК" в письме от 07.03.2012 на использование филиалом альтернативных путей теплоснабжения жилого района (которые отсутствуют в силу естественно-монопольного характера) в случае не заключения договора аренды теплотрассы (от камеры ТК 3-20 до УТ-13), как возможным препятствованием передачи тепловой энергии по тепловым сетям ОАО "ДСК" в многоквартирные дома по ул. Лутова, что недопустимо в соответствии с частью 6 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

На основании данного решения Управлением выдано ОАО "Домостроительный комбинат" предписание с требованием прекратить нарушение антимонопольного законодательства.

Посчитав решение и предписание антимонопольного органа незаконным и нарушающим его права и интересы, Общество оспорило эти ненормативные акты в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суд правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что можно признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Исходя из изложенного, при рассмотрении антимонопольного дела УФАС по Липецкой области необходимо было определить, что действия ОАО "ДСК", образующие нарушение требований антимонопольного законодательства, были совершены в недопустимых пределах осуществления гражданских прав либо препятствовали энергоснабжающей организации в передаче тепловой энергии по тепловым сетям транспортирующей организации, и в связи с этим установить закон или иной нормативный правовой акт, которому они не соответствовали.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, также доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Общество в оспариваемом решении признано антимонопольным органом субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии.

Между тем, согласно ст. 3 ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии;

потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.

Статья 4 ФЗ "О естественных монополиях" указывает, что сферой регулирования данного закона являются услуги по передаче тепловой энергии.

Согласно статьи 8 ФЗ "О теплоснабжении" регулированию подлежат следующие виды цен (тарифов) в сфере теплоснабжения: тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Согласно пункту 16 статьи 3 ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии.

В соответствии со статьей 17 ФЗ "О теплоснабжении" передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

По договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

В соответствии со статьей 10 ФЗ "О естественных монополиях" органы регулирования естественных монополий выполняют следующие основные функции: формируют и ведут реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль.

Исходя из системного толкования вышеприведённых норм субъектом естественных монополии является организация, занятая производством (реализацией)товаров.

Производство и реализация товаров возможно лишь на основании заключенного договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, при этом, с одновременным получением тарифа, для взимания платы, за оказанные услуги.

Таким образом, ОАО "ДСК", имея в собственности тепловую сеть, никому не предоставляет никаких услуг, а лишь является обладателем сетевого комплекса с помощью которого снабжаются теплом объекты ОАО "ДСК", что также подтверждается договором, заключенным между ОАО "ДСК" и ОАО "Квадра-Генерирующая компания".

В соответствии со статьей 210 ГК РФ на собственнике лежит бремя содержания, принадлежащего ему имущества.

Общество также оплачивало гарантирующему поставщику все потери тепловой энергии, образовывающиеся при снабжении жилых домов и строительной площадки общества.

Никаких договорных отношений с контрагентами - физическими или юридическими лицами, направленных на оказание ОАО "ДСК" услуг по передачи тепловой энергии, нет.

В связи с этим, определение Липецким УФАС России ОАО "ДСК" как субъекта естественной монополии, является незаконным, и противоречащим нормам материального права, поскольку административный орган ошибочно расценил положение ОАО "ДСК" как субъекта естественной монополии.

Таким образом, судом первой инстанции правильно было установлено, что Липецкое УФАС России нарушило процедуру по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, предусмотренного статьей 5 ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Как видно из материалов дела, Липецкое УФАС России воспользовалось своим правом на представление на разрешение эксперта вопросов.

Кроме того, после получения заключения экспертизы административный орган не заявил ходатайство о назначении альтернативной экспертизы, тем самым, фактически согласившись с результатами данной экспертизы.

Сам факт направления вышеуказанного письма нельзя расценивать как действие, результатом которого может явиться препятствование передачи тепловой энергии по тепловым сетям ОАО "ДСК" в многоквартирные дома по ул. Лутова и принимая во внимание заключение филологической экспертизы от 05.09.2012 года, из содержания которого следует: ответ на вопрос N 1 - фраза "В противном случае прошу Вас использовать альтернативные пути теплоснабжения данного жилого дома" в контексте письма N 691 от 07.03.2012 года ОАО "ДСК", адресованного директору филиала ОАО "Квадра" Восточная генерация", содержит предложение обсудить возможности теплоснабжения определённого жилого дома из спектра представленных на рынке услуг, ответ на вопрос N 2 - в тексте письма N 691 от 07.03.2012 года, направленного ОАО "ДСК" ОАО "Квадра-генерирующая компания филиал ОАО "Квадра Восточная генерация" не имеется угрозы, заключающейся в препятствовании передаче тепловой энергии по тепловым сетям ОАО "ДСК" в многоквартирные дома по ул. Лутова.

Таким образом, исходя из логического и системного толкования вышеуказанных норм, суд правомерно пришел к выводу о том, что выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении и предписании от 16.05.2012 года в рамках антимонопольного дела N 46 не соответствуют обстоятельствам рассматриваемого спора.

Судами первой и апелляционной инстанций дана оценка всем доводам, приведенным Управлением по рассматриваемым вопросам, в том числе указанным в кассационной жалобе. В ней по существу заявитель повторяет все то, на что ссылался ранее, и это отражено в принятых судебных актах.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 08.11.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2013 по делу N А36-3780/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Г.А. Стрегелева С.Ю. Панченко