Борьба с коррупцией или...? (Е. Богомолова, "эж-ЮРИСТ", N 38, сентябрь 2004 г.)

Борьба с коррупцией или...?

Преступность представляет собой многоплановое правовое и социальное явление, на борьбу с которым в России ориентирована деятельность ряда государственных и негосударственных органов, в том числе и института нотариата. В то же время отсутствие четкой концепции реформирования нотариального законодательства может уничтожить нотариат в том виде, в котором он способен бороться с преступностью и коррупцией.

Базой правоохранительных функций нотариата является ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате, гласящая, что нотариат в нашей стране призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

Среди явно выраженных функций, имеющих правоохранительную направленность, - нотариальное удостоверение сделок.

Именно при нем согласованные гражданами или организациями условия договора получают дополнительные гарантии устойчивости, стабильности и доказательственности. Совершение любого нотариального действия фиксируется нотариусом в реестре*(1), что позволяет при возникновении спора легко доказать факт и время обращения к нотариусу, равно как и выявить содержание произведенного нотариального действия. При удостоверении сделки нотариус выясняет истинные цели и намерения ее сторон, производит правовую экспертизу текста сделки, проверку право- и дееспособности сторон. Нотариусом производится не только разъяснение сторонам значения и правовых последствий совершаемых действий, но и установление соответствия содержания сделки требованиям закона. Ведь даже договор, полностью отвечающий интересам его сторон, может нарушать права и законные интересы третьих лиц, которые вообще не знают о факте его заключения.

Нотариат также является органом превентивного правосудия, профилактически снижая количество споров, обеспечивая принудительное исполнение обязательств без обращения в суд путем совершения исполнительной надписи на документах, устанавливающих задолженность*(2), обеспечивая доказательства. Отметим, что деятельность частнопрактикующего нотариата как органа превентивного правосудия происходит абсолютно без затрат для бюджета, способствует снижению расходов спорящих сторон, позволяет уменьшить загруженность судебных органов и минимизировать возможность появления и развития судебной коррупции.

Расходы на защиту прав в судебном порядке существенно различаются между странами англо-американской системы права, где институт нотариата не осуществляет функции превентивного правосудия, и государствами континентальной правовой системы, в которых существует нотариат латинского типа (Россия также входит в их число)*(3):

Страна	Затраты на реализацию права на судебную защиту (в % к ВВП)
Испания	1,2
Италия	1,3
Германия	1,3
Франция	0,8
Швейцария	0,9
США	2,2

Нотариусы обеспечивают эффективную защиту прав и свобод человека и гражданина на стадии судебного рассмотрения и разрешения спора: создают правовую основу для выдачи судами судебного приказа, значительно ускоряя процедуру судебной защиты бесспорных прав; оптимизируют процесс доказывания в суде при рассмотрении споров, поскольку нотариальные акты, не обладая преимущественной доказательственной силой, тем не менее в качестве доказательств имеют официальный характер, вызывают повышенное доверие, являются труднооспоримыми.

Исследователями акцентируется внимание и на необходимости развития такого перспективного направления деятельности нотариата, как участие нотариуса в примирительных процедурах*(4).

Для выполнения этих функций нотариат должен обладать организационной структурой и полномочиями, базирующимися на определенных принципах.

Прежде всего нотариальная деятельность имеет публично-правовой характер. Это означает, что она производится от имени Российской Федерации и ориентирована на защиту не только частного, но и государственного, публичного интереса. Нотариус стоит на стороне закона и не вправе оказывать предпочтения никому из обратившихся к нему лиц, должен быть независим и беспристрастен*(5). Частный юрист и адвокат действуют на основе принципа состязательности и ориентированы на достижение результата, необходимого прежде всего клиенту. Именно поэтому правоохранительная эффективность нотариальной деятельности, например при удостоверении сделок, значительно выше, чем у юридической помощи, оказываемой адвокатами и частными юристами. Нотариальная практика свидетельствует, что разъяснение нотариусом лицам последствий совершаемых ими действий способствует значительному сокращению количества случаев занижения стоимости объекта сделки, что является эффективным способом противодействия легализации преступных доходов и мошенническим действиям.

По своему характеру нотариальная деятельность является процессуальной. Все нотариальные действия совершаются в соответствии с установленной законом процедурой, фиксируются в реестре. Это не только исключает возможность нарушения прав обратившихся к нотариусу лиц в процессе производства нотариального действия, но и влечет определенные последствия: придает официальность нотариальному акту, делает саму нотариальную деятельность абсолютно "прозрачной" как с правовой, так и с финансовой стороны.

Публичный характер и процессуальность нотариальной деятельности позволяют достигнуть высокого уровня гарантий прав обратившихся к нотариусу лиц. Нотариус не вправе без установленных законом оснований отказать в совершении нотариального действия, обязан хранить тайну нотариального действия. Нотариус, занимающийся частной практикой, несет реальную полную имущественную ответственность в случае совершения нотариального действия, противоречащего законодательству РФ, его деятельность также может быть прекращена по решению суда*(6).

В отношении нотариуса действует презумпция абсолютного знания российского права: он не может отказать в совершении нотариального действия по мотиву отсутствия должной квалификации или незнания норм закона, необходимых в том или ином конкретном случае. Гарантией профессионализма нотариусов служат требования к лицу, претендующему на эту должность: наличие высшего юридического образования, прохождение стажировки, получение от государства лицензии на право осуществления нотариальной деятельности*(7).

Нотариальная деятельность не является коммерческой*(8). Недопустимо приравнивать нотариуса к частному предпринимателю, поскольку он действует не с целью получения прибыли, а выполняет государственную функцию от имени Российской Федерации. В то же время деятельность частнопрактикующего нотариата не финансируется из бюджета, то есть должна быть самоокупаема. На нотариусов законом возложена обязанность не только производить нотариальные действия (за свой счет обеспечивая все условия для их производства, от покупки бумаги и обслуживания оргтехники до аренды помещения, отвечающего требованию об обеспечении тайны нотариального действия), но и ряд иных функций публичного характера, в частности по формированию, содержанию и обслуживанию нотариального архива.

Некоммерческий характер нотариальной деятельности не только предполагает необходимость соблюдения нотариусами определенных ограничений (имеются в виду ограничения по видам источников доходов)*(9), но и налагает на государство обязанность по созданию правовых условий для реального соблюдения этих ограничений. Речь идет о создании продуманной финансовой основы частнопрактикующего нотариата, то есть об установлении тарифов, по которым оплачиваются нотариальные действия. Принципы установления тарифов должны соответствовать принципу пропорциональности риска (возможной ответственности нотариуса за совершение не соответствующего закону нотариального действия) и размера оплаты за его совершение; гарантировать возможность совершения нотариальных действий для льготных категорий граждан*(10).

Все указанные выше функции нотариата по противодействию противоправным деяниям и принципы осуществления нотариальной деятельности, на которых базируется ее эффективность, закреплены Основами законодательства РФ о нотариате 1993 г. Успешность осуществления этих функций на практике подтверждается прежде всего все возрастающим объемом совершаемых нотариальных действий: к 2002 году число совершаемых частнопрактикующими нотариусами нотариальных действий по сравнению с 1999 годом возросло более чем в два с половиной раза*(11).

Только благодаря эффективности работы частнопрактикующего нотариата с момента его введения в России до сегодняшнего дня наблюдается устойчивая тенденция сокращения количества нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах: 37 субъектов Российской Федерации не имеют государственных нотариальных контор вообще, там существуют только нотариусы, занимающиеся частной практикой*(12). К 1 января 2004 г., по данным Федеральной нотариальной палаты, количество нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, равнялось 421 человеку, в то время как количество частнопрактикующих нотариусов в Российской Федерации составляло 6371 человек (около 90% от общего количества нотариусов). Это свидетельствует о том, что именно частнопрактикующий, свободный, небюджетный нотариат наиболее оптимально способен осуществлять деятельность по защите прав и законных интересов граждан и организаций и противодействию коррупции и преступности.

Подтверждением и признанием этого вывода со стороны мирового сообщества является принятие российского нотариата в 1995 году в Международный союз латинского нотариата*(13).

Более десяти лет частнопрактикующий нотариат в России противодействует коррупции и делает это, как показала практика, более эффективно, чем государственный. Это обусловлено прежде всего статусом государственного нотариуса.

Во-первых, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, является государственным служащим. Государственные нотариальные конторы содержатся за счет бюджетных отчислений, работающие там нотариусы заключают трудовой договор с Минюстом РФ и получают заработную плату от государства.

Во-вторых, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, не несет полную личную имущественную ответственность за свои профессиональные действия: в случае совершения действий, противоречащих законодательству РФ, он несет дисциплинарную ответственность перед работодателем в соответствии с трудовым законодательством в установленном законом порядке, то есть в размере своей зарплаты, а не причиненных убытков. Частнопрактикующий же нотариус несет личную имущественную ответственность за вред, причиненный гражданам и организациям при исполнении им должностных обязанностей. Возмещение убытков осуществляется за счет средств страхового фонда, а при их недостаточности - из имущества, принадлежащего нотариусу*(14).

Многолетнее существование в России исключительно государственного нотариата показывает, что нотариус-госслужащий не был заинтересован в результатах своей деятельности. Объем его ответственности ограничивался размером получаемой им заработной платы или как максимум - риском увольнения с занимаемой должности. В то же время, являясь государственным служащим, такой нотариус был в значительной мере подвержен опасности быть втянутым в коррупционные связи, поскольку объем его возможностей совершенно не соответствовал уровню потенциальной ответственности за нарушение требований закона.

Коррупция же в сфере нотариата действует разлагающим образом не только на сам нотариат, но и имеет значительные негативные последствия: расширение объема "теневой" экономики, падение доверия к закону и правоохранительным институтам, рост социальной напряженности и т.п. Никоим образом не будут способствовать сокращению коррупции и криминализации рынка недвижимости и уже принятые законодательные нормы по установлению размера нотариального тарифа в сумме 200 рублей за обязательное нотариальное удостоверение договоров ипотеки жилого помещения, так как даже непрофессионалу в области экономики понятно, что за сложное нотариальное действие частнопрактикующий нотариус должен будет получать сумму, не идущую ни в какое сравнение с реальной законодательно установленной ответственностью ценой в миллионы рублей!

Существование небюджетного нотариата сегодня практически устраняет возможность коррупции, так как свободный нотариус не только заинтересован в улучшении качества своей работы, но и несет полную имущественную ответственность за результаты своей профессиональной деятельности. Однако в последнее время явно выявляется тенденция по превращению свободного российского нотариата в государственный, зависимый, коррупциогенный.

Прежде всего постепенно сокращается количество сделок, требующих в силу закона обязательной нотариальной формы, например законопроекты, предусматривающие отмену обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, договоров ипотеки.

Исследования показывают, что при устранении нотариата из сферы оборота недвижимости будет снижена возможность для удостоверения наличия реальной воли собственника на продажу принадлежащего ему имущества. Зато появится опасность подписания договора об отчуждении такого имущества неуполномоченным собственником лицом и возможность для недобросовестного продавца неоднократно распорядиться объектом недвижимого имущества до момента государственной регистрации первого договора о его отчуждении. Также снизится доступность для граждан и юридических лиц профессиональной правовой помощи при заключении сделок, возрастут транзакционные издержки заключения имущественных сделок из-за роста обращений к суду как инструменту разрешения конфликтов*(15).

Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не способен устранить эти последствия, так как не охватывает вниманием стадию заключения сделки, что является весьма логичным - объединение в одном органе двух разных по содержанию функций (проверка законности и фиксация прав) обусловливает возможность коррупции*(16).

Статус госслужащего, стабильная зарплата и отсутствие имущественной ответственности за свои действия не стимулируют госрегистраторов (так же как и государственных нотариусов) к повышению качества выполнения своей работы, напротив, создают благодатную почву для искусственного затягивания процесса регистрации, необоснованного истребования дополнительных документов, создания очередей для сдачи документов. Преодоление этих "трудностей" может порождать необходимость выплачивать некое "теневое" вознаграждение.

Усиление же роли небюджетного нотариата в обеспечении законности гражданского оборота и противодействию коррупции будет способствовать если не полному искоренению, то значительному сокращению перечисленных негативных последствий. В этой связи целесообразно не только вернуться к законодательному закреплению обязательного нотариального удостоверения всех сделок с недвижимостью, но и ввести ускоренную процедуру государственной регистрации по нотариально удостоверенным актам, предоставив нотариусам право направлять документы на государственную регистрацию (аналог принципа "одного окна") - в совокупности эти меры дадут весомый антикоррупционный эффект.

Совершенно справедлива точка зрения исследователей*(17), что сама развитость института нотариата выражается в объеме гражданско-правовых действий, требующих обязательной нотариальной формы. Однако законодатели, к сожалению, не всегда исходят из этого тезиса.

В качестве примера недальновидной политики в вопросе обязательной нотариальной формы юридически значимых действий можно привести отмену обязательной нотариальной формы доверенности на право пользования и распоряжения транспортными средствами*(18). Сейчас, в условиях необходимости усиления борьбы с терроризмом, повышения значения контроля за транспортными средствами, в том числе за переходом права собственности на них, представители МВД, эксперты, политики ратуют за возвращение обязательной нотариальной формы указанной доверенности. Зачем же повторять уже сделанные ошибки в другой области, тем более такой значимой для общества и государства, как оборот недвижимости, сокращая количество сделок, требующих обязательной нотариальной формы?

Еще одним печальным примером непродуманной политики законодателей является проект Федерального закона N 19560-3 "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации (О внесении дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации (Глава 26. Государственная пошлина))", которым предлагается, в частности, значительное снижение ставок нотариального тарифа, установление верхних ограничительных пределов при оплате совершения нотариальных действий, установление фиксированного тарифа по многим нотариальным действиям, связанным с предметами, подлежащими оценке.

Экономико-правовой анализ указанного законопроекта, проведенный крупнейшими аналитическими компаниями, подтверждает, что установление размера оплаты конкретных нотариальных действий экономически совершенно не обосновано, производилось его разработчиками конъюнктурно, без учета правовой природы и сущности нотариального тарифа, игнорируя принципы организации и деятельности института нотариата и экономические аспекты осуществления нотариальной деятельности.

Каковы последствия принятия подобного документа? Экономически необоснованные нотариальные тарифы приведут к развитию коррупции в среде частнопрактикующих нотариусов; в нотариат будут идти низкоквалифицированные и склонные к коррупционным практикам юристы; произойдет миграция лучших кадров нотариата в смежные юридические профессии*(19). Частнопрактикующие нотариусы будут вынуждены отказываться от удостоверения крупных сделок с высоким уровнем потенциальной ответственности или искать возможность компенсировать риск такого удостоверения теневыми выплатами. В результате этого "абсолютно прозрачная" нотариальная деятельность рискует превратиться в "черный рынок около нотариальных услуг". Государство, со своей стороны, вынуждено будет обратно вернуться к системе государственных нотариальных контор, идя при этом на значительные бюджетные расходы.

Существует мнение, высказанное специалистами российского рынка недвижимости, что предложенные в последнее время изменения в законодательство отражают прежде всего стремление крупных российских и зарубежных инвесторов уменьшить свои издержки на первичное приобретение объектов недвижимости, правовую экспертизу документов в отношении которых такие компании могут произвести самостоятельно, силами собственных юридических служб. Иные инвесторы (включая физических лиц) при полном устранении нотариуса с рынка недвижимости остаются без квалифицированной юридической помощи и защиты, так как стоимость услуг грамотного адвоката большинству из них недоступна, а возникающие в таких условиях фирмы-однодневки, оказывающие юридические консультации, кстати, по своей стоимости не уступающие размеру нотариального тарифа (1-2% от цены договора), несут ответственность только в размере оплаты стоимости таких консультационных услуг, в то время как нотариус - в полном объеме сделки. Формирующийся российский средний класс, являющийся сейчас основным потребителем на рынке недвижимости, в частности ипотечном, заинтересован в стабильности и юридической чистоте сделок.

Система небюджетного нотариата не лишена недостатков, как и любая функционирующая система, однако ее реформирование не должно привести к разрушению, но, похоже, законодатели пока не имеют ясного представления, куда приведут их решения.

Не подменяя собой деятельность правоохранительных органов, нотариат охватывает те сферы, в которых объем функций иных институтов (органов по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, судов, прокуратуры и пр.) недостаточен для эффективной защиты прав и законных интересов граждан и организаций.

Законодатель должен принципиально определиться, желает ли он сохранения свободного нотариата латинского типа, без затрат для бюджета, эффективно осуществляющего публичную деятельность по противодействию преступности и коррупции; обеспечивающего стабильность гражданского оборота и устойчивость и доказательственность субъективных прав; создающего условия для прозрачности рынка недвижимости, налогового контроля в этой сфере; гарантирующего свою ответственность перед гражданами и организациями, обращающимися к нотариусу. Или законодатель хочет видеть не независимого квалифицированного профессионала, а нотариуса - "марионетку", подверженного соблазну коррумпированности, не заинтересованного в результатах своей деятельности, не несущего реальной имущественной ответственности. Как такой нотариус сможет гарантировать защиту прав граждан? Каким образом можно будет говорить о доступности нотариальной помощи для всех граждан, которая не должна зависеть от уровня материальной обеспеченности?

АНО "Центр развития континентального права"

За последние десять лет уровень квалификации работников нотариата значительно вырос: 49% нотариусов работают в системе нотариата более 10 лет, 34% - от 5 до 10 лет; 37 частнопрактикующих нотариусов имеют ученую степень, 35 нотариусов - звание "Заслуженный юрист".

Статистические данные свидетельствуют о весьма значительном числе жалоб на действия госрегистраторов. По данным ВАС РФ, в 2003 г. количество дел по спорам о государственной регистрации (из которых значительную часть составляет регистрация недвижимости) выросло на 31,4% при среднем росте количества рассмотренных дел, возникающих из гражданских правоотношений, на 10,9%.

Е. Богомолова,

шеф-редактор раздела "Нотариальная практика"

katyaB3@yandex.ru

"эж-ЮРИСТ", N 38, сентябрь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ст. 50 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

*(2) Ст. 89 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

*(3) Нотариат в мире// Международный союз латинского нотариата. Комиссия по международному нотариальному сотрудничеству.

*(4) Мурадьян Э.М. Свидетель, адвокат и нотариус //Государство и право. N 7. 2004. С. 14-16.

*(5) Ст. 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

*(6) Ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

*(7) Ст. 2, 3 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, Приказ Минюста РФ от 21 июня 2000 г. N 179 "Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса", Приказ Минюста РФ от 26 октября 1998 г. N 150 "Об утверждении Порядка выдачи лицензий на право нотариальной деятельности".

*(8) Ст. 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

*(9) Там же.

*(10) Согласно, например, статистическим данным по Московской городской нотариальной палате за 2002 год, в валовом доходе нотариусов обслуживание льготных категорий граждан составляет 25 процентов.

*(11) Клячин Е.Н. Потенциал российского нотариата - государству, обществу, гражданину. Доклад на II Конгрессе российских нотариусов "Государство, права и свободы человека, нотариат: реалии, проблемы, перспективы". Москва, 23-24 мая 2003 г. //Нотариальный вестник. 2003. N 9.

*(12) Отчет о работе Правления Федеральной нотариальной палаты, проделанной в 2003 году//Нотариальный вестник. 2004. N 7. С. 19.

*(13) Международный союз латинского нотариата, образованный 2 октября 1948 г. и включавший первоначально 19 участников, на сегодняшний день объединяет нотариаты 70 государств, относящихся к континентальной правовой семье (к которой исторически относится и Россия), и является крупнейшей международной организацией, задачами которой являются содействие, координация и развитие нотариальной деятельности в международной области, а также обеспечение независимости профессии на благо каждого и всех (ст. 1 Устава МСЛН).

*(14) Согласно официальной статистике Федеральной нотариальной палаты, общая сумма ущерба в результате совершения частнопрактикующими нотариусами неправомерного нотариального действия за 2002 год составила 1,5 млн рублей, из них 500 тыс. рублей было выплачено в судебном порядке.

*(15) См.: Роль нотариата в противодействии коррупции и теневой экономике// Нотариальный вестник. 2004. N 7.

*(16) Там же.

*(17) Там же.

*(18) Приказ Минюста РФ 09 марта 1995 г. N 19-01-31-95, МВД РФ от 20 февраля 1995 г. N 65 "О введении бланка нотариальной доверенности на право пользования и распоряжения транспортными средствами" утратил силу в связи с изданием Приказа Минюста РФ N 121, МВД РФ N 562 от 11 сентября 1998 г.

*(19) См.: Роль нотариата в противодействии коррупции и теневой экономике// Нотариальный вестник. 2004. N 7.