Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 8 октября 2013 г. N Ф10-2649/13 по делу N А23-4816/2012

г. Калуга

08 октября 2013 г.

Дело N А23-4816/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01.10.2013.

Полный текст постановления изготовлен 08.10.2013.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,

судей Ключниковой Н.В., Смолко С.И.,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: закрытого акционерного общества "Смоленская сотовая связь" (ОГРН 1026701433494, ИНН 6730011687, ул.Октябрьской Революции, 13, Смоленск, 214018) - Быченковой Н.Н. (дов. от 26.03.2013),

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620, пл.Старый Торг, д.5, г.Калуга, 248600) - Магера А.А. (дов. от 09.01.2013 N 2д),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Смоленская сотовая связь" на решение Арбитражного суда Калужской области от 11.02.2013 (судья Храпченков Ю.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2013 (судьи Тиминская О.А., Тимашкова Е.Н., Заикина Н.В.) по делу N А23-4816/2012,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Смоленская сотовая связь" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее -УФАС, антимонопольный орган) от 23.08.2012 по делу N 04-202/2011.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 11.02.2013, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2013, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты, ссылаясь на рассмотрение настоящего арбитражного дела в суде апелляционной инстанции незаконным составом суда, что применительно к пункту 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является основанием для отмены судебного акта, а также принятие апелляционным судом дополнительных материалов к возражениям на доводы апелляционной жалобы, направленных УФАС по Калужской области 28.05.2013, непосредственно в день судебного заседания, что лишило заявителя права ознакомится с ними. Кроме того, кассатор считает, что судами дана оценка не всем обстоятельствам, доказательства которых имеются в материалах дела, при этом исследованы доводы антимонопольного органа, не положенные в обоснование оспоренного ненормативного акта.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Калужской области указало на необоснованность доводов заявителя, процессуальных нарушений со стороны суда апелляционной инстанции не допущено, приведенные антимонопольным органом доводы в ходе судебного разбирательства являются возражениями относительно заявления общества и являются производными от тех, которые указаны в решении.

В соответствии со ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов проверена кассационной инстанцией исходя из доводов заявителя жалобы.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании сведений, представленных Управлением Роскомнадзора по Калужской области, антимонопольным органом в соответствии с приказом от 29.11.2011 N 226 возбуждено дело N 04-102/2011 по признакам нарушения ЗАО "Смоленская сотовая связь" части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения комиссией УФАС по Калужской области антимонопольного дела установлено, что ЗАО "Смоленская сотовая связь" имеет действующий филиал в Калужской области. 28.10.2010 между обществом и ОАО "Мегафон" заключен договор N 1/MEG-2010 на оказание услуг связи по размещению оборудования связи на объекте, принадлежащем ОАО "МегаФон" и расположенном по адресу: Калужская область, Жуковский район, д. Марьино.

Свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства общество получило 05.12.2011, включение в биллинг произошло 12.12.2011.

Однако, указанное оборудование функционировало в период проверки, которая осуществлена Управлением Роскомнадзора по Калужской области, - 09.06.2011, 09.08.2011, 12.08.2011, что подтверждается данными, изложенными в ответе вх.N 1332 от 03.04.2012.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что, увеличивая зону обслуживания сети подвижной связи (зона покрытия) путем использования базовых станций подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM, по адресу д.Марьино, Жуковский район, Калужская область, без соответствующего разрешения на эксплуатацию, ЗАО "Смоленская сотовая связь" получало преимущество перед другими хозяйствующими субъектами - конкурентами, осуществляющими свою деятельность на рынке оказания услуг сотовой связи, тем самым совершило акт недобросовестной конкуренции по отношению к последним.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "Смоленская сотовая связь" УФАС России по Калужской области вынесено решение от 23.08.2012, которым общество в лице филиала в Калужской области признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением Калужского УФАС России, общество обратилось в арбитражный суд.

Признавая указанное решение антимонопольного органа соответствующим закону и не нарушающим права и законные интересы общества, арбитражные суды двух инстанций исходили из доказанности антимонопольным органом совершения обществом акта недобросовестной конкуренции, отсутствия нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов общества.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен статьей 14 Закона о защите конкуренции, в силу части 1 которой не допускается недобросовестная конкуренция.

При этом актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера, целью которых является приобретение преимущественного положения на конкретном товарном рынке.

Судами правильно установлено, не опровергнуто обществом, что действительно до получения свидетельства о регистрации радиоэлектронного средства обществом проводилось включение базовой станции, расположенной в д.Марьино, 09.06.2011, 09.08.2011, 12.08.2011.

Кроме того, при рассмотрении обстоятельств, свидетельствующих о получении ЗАО "Смоленская сотовая связь" каких-либо преимуществ от использования базовой станции в д. Марьино, контролирующим органом было выявлено, что при помощи работающих в "тестовом" режиме базовых станций, расположенных в д. Марьино, Жуковского района, Калужской области, происходило соединение абонентов.

В то же время под "получением преимуществ" как одного из признака недобросовестной конкуренции, в том числе, необходимо понимать не только получение прибыли, но и возможность получения иной выгоды от совершаемых действий, например, как в случае с заявителем: увеличение зоны действия (покрытия) оказываемых им услуг связи и качества предоставления такой услуги.

Доводы заявителя кассационной жалобы не подтверждают неправильного применения судами норм материального права, направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при рассмотрении настоящего дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Выводы судов соответствуют имеющимся в деле исследованным согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствам и основаны на правильном применении норм права.

Утверждение кассатора о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права, а именно рассмотрение дела в незаконном составе судей, не нашли своего подтверждения.

28.05.2013 состоялось судебное заседание апелляционной коллегии судей. Согласно аудиозаписи судебного заседания и протоколу председательствующий судья объявил новый состав судей, рассматривающий дело, так как в порядке ст. 18 АПК РФ была произведена замена судьи Байрамовой Н.Ю. на судью Заикину Н.В., в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривалась заново.

В материалах дела имеется распоряжение председателя первого судебного состава Двадцатого арбитражного апелляционного суда о замене судьи в связи с невозможностью участия судьи Байрамовой Н.Ю. в судебном заседании по причине нахождения в отпуске.

Указанное распоряжение издано в соответствии с Регламентом арбитражных судов Российской Федерации, утвержденным Постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.1996 N 7, и с обстоятельствами, предусмотренными статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из аудиозаписи судебного заседания, зафиксированной на диске, следует, что при рассмотрении жалобы в суде апелляционной инстанции после замены судьи рассмотрение началось заново и суд предложил представителю заявителя изложить позицию по апелляционной жалобе.

Таким образом, нарушений норм процессуального права, предусмотренных в пункте 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела суд округа не установил.

Довод общества о злоупотреблении Калужским УФАС правом на представление дополнительных доказательств, копии которых представители общества получили в судебном заседании 28.05.2013, суд кассационной инстанции считает несостоятельным.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Кодекса лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, могут привести к предусмотренным Кодексом неблагоприятным последствиям для этих лиц.

Согласно части 2 статьи 9, частям 3 и 4 статьи 65 Кодекса лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Частью 5 статьи 159 Кодекса предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Из аудиозаписи судебного заседания следует, что представитель общества возражал против приобщения к материалам дела ответа УФАС на письменные объяснения общества, так как представитель общества получил данный ответ непосредственно перед судебным заседанием. Однако, председательствующим судьей было предложено сторонам объявить перерыв в судебном заседании в связи с ознакомлением с данным ответом УФАС, на что представитель общества указал о готовности продолжить судебное заседание.

Суд кассационной инстанции также указывает, что данный ответ являлся возражениями антимонопольного органа на объяснения общества.

Указанные обстоятельства не свидетельствуют о допущенных нарушениях Двадцатым арбитражным апелляционным судом норм процессуального прав.

При изложенных обстоятельствах кассационная коллегия судей не усматривает оснований для отмены принятых судебных актов

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 11.02.2013 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2013 по делу N А23-4816/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Н.В. Ключникова С.И. Смолко