Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 13 ноября 2013 г. N Ф10-3177/13 по делу N А68-8517/2012

город Калуга

13 ноября 2013 г.

Дело N А68-8517/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.11.2013.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Сладкопевцевой Н.Г.
судей	Козелкина И.И.
	Толкачевой И.Ю.
при участии в заседании:
от истца ГУ Тульской области "Тулаупрадор"	Шуличенко И.В. - предст. по дов. от 20.06.2013 N 10; Тимонина Е.Б. - предст. по дов. от 31.07.2013 N 31; Кулик Г.Е. - предст. по дов. от 05.11.2013 N 47
от ответчика ООО "Спецстроймонолит-1"	Нисанов Э.Н. - предст. по дов. от 03.06.2013 N 08/08/41; Овчинникова М.В. - предст. по дов. от 03.06.2013 N 08/08/42
от ответчика ОАО АКБ "Русский земельный банк"	Мошков П.А. - предст. по дов. от 31.09.2013
от третьего лица Министерство транспорта и дорожного хозяйства Тульской области	Воскресенская С.Ю. - предст. по дов. от 08.10.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "Спецстроймонолит-1" на решение Арбитражного суда Тульской области от 26.03.2013 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2013 по делу N А68-8517/2012,

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение Тульской области "Тулаупрадор" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к ООО "Спецстроймонолит-1" о взыскании неустойки в сумме 33 385 969 руб. 40 коп.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неоднократно уточнял исковые требования, в окончательном виде сформулировав их как требования взыскания с общества 443 192 348 руб. 83 коп., в том числе пени в сумме 442 773 838 руб. 83 коп. и штраф в размере 418 510 руб. Кроме того, при недостаточности денежных средств у общества истец просил взыскать неустойку в сумме 33 385 969 руб. 40 коп. с ОАО "Акционерный коммерческий банк "Русский земельный банк" в порядке солидарной ответственности.

Определением суда от 13.12.2012, принятым в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве соответчика привлечено ОАО "Акционерный коммерческий банк "Русский земельный банк" (далее - банк).

В свою очередь общество обратилось в суд со встречным исковым требованием о взыскании с учреждения задолженности по оплате за фактически выполненные работы по контракту от 04.06.2012 N 2012.50958 в размере 61 972 241 руб. 81 коп.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 26.03.2013, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2013, с общества в пользу учреждения взыскана неустойка в размере 177 276 939 руб. 53 коп.

Кроме того, суд указал, что при недостаточности денежных средств у общества неустойка в сумме 33 385 969 руб. 40 коп. подлежит взысканию с банка.

С учреждения в пользу общества взыскано 61 972 241 руб. 81 коп. задолженности. По результатам взаимозачета с общества в пользу учреждения взыскано 115 104 697 руб. 72 коп.

Не согласившись с вынесенными судебными актами в части удовлетворения первоначального иска о взыскании неустойки, ООО "Спецстроймонолит-1" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты в данной части отменить.

Заявитель кассационной жалобы не соглашается с выводом арбитражного суда о том, что в данном случае на подрядчике в силу положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации лежала обязанность по уведомлению заказчика о необходимости представления подрядчику технической документации и приостановления работ до получения указаний от заказчика, поскольку, по мнения ответчика, обязанность заказчика по передаче технической документации подрядчику предусмотрена законом.

Кроме того, как полагает заявитель кассационной жалобы, судом апелляционной инстанции неверно истолкованы положения статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данная норма предусматривает право, а не обязанность подрядчика, как указал суд апелляционной инстанции, не приступать к работе, а начатую работу приостановить, в предусмотренных данной статьей случаях и кроме того, не содержит указания на необходимость уведомления об этом заказчика.

Также ООО "Спецстроймонолит-1" в кассационной жалобе указывает на отсутствие оснований для привлечения его к ответственности за нарушение срока выполнения работ ввиду того, что имела место просрочка кредитора в исполнении встречных обязательств, что свидетельствует об отсутствии просрочки должника в исполнении обязательства (п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявитель кассационной жалобы, считая размер взысканной судом неустойки завышенным и не соответствующим последствиям нарушения обязательства, ссылается на отсутствие мотивов, обосновывающих уменьшение судом ее размера в 2,5 раза, что, по мнению заявителя, противоречит правовой позиции, выраженной в абз. 4 п. 2 Определения Конституционного суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О и требованиям, содержащимся в Постановлении Пленума ВАС от 22.12.2011 N81.

При этом, как считает ответчик, судом в нарушение положений статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не учтен факт признания ответчиком - ООО "Тулаупрадор" и третьим лицом отсутствия убытков, связанных с просрочкой исполнения ООО "Спецстроймонолит-1" обязательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.06.2012 по результатам открытого аукциона в электронной форме между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен контракт N 2012.50958 на выполнение работ по ремонту участка автодороги Тула-Белев в Ленинском, Дубенском, Одоевском и Белевском районах Тульской области, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту участка автодороги Тула-Белев в Ленинском, Дубенском, Одоевском и Белевском районах Тульской области (объект).

Цена работ по контракту согласована в размере 418 510 781 руб. 30 коп. (пункт 3.1).

Согласно пункту 3.4 контракта оплата за фактически выполненные работы производится после окончания этапа работ, предусмотренного календарным графиком производства работ (приложение N 4), в течение 30 банковских дней со дня подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2) и предоставления справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета на оплату и счета-фактуры, выставленных подрядчиком.

Пунктом 4.1 контракта определено начало работ с 04.06.2012, окончание - 15.10.2012. Работы на объекте выполняются согласно календарному графику производства работ (приложение N 4).

В пункте 4.2 контракта установлено, что на момент подписания контракта дата окончания работ и (или) этапов работ является исходной для имущественных санкций в случае нарушения сроков выполнения работ, установленных календарным графиком производства работ.

В соответствии с пунктом 5.1.11. контракта подрядчик обязуется по завершению каждого этапа работ, предусмотренного календарным графиком производства работ, не позднее трех рабочих дней со дня окончания этапа работ, предоставлять заказчику для подписания акт приемки выполнения работ (форма КС-2) и справку стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Согласно пункта 8.11 контракта заказчик взыскивает с подрядчика за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по объекту, предусмотренных календарным графиком производства работ, пени в размере 0,5% от стоимости каждого этапа работ за каждый день просрочки выполнения отдельного этапа работ по объекту.

Как установлено судом, пунктом 8.6 контракта за нарушение по вине подрядчика срока окончания работ по объекту на срок более 30 календарных дней, подрядчик в безусловном порядке выплачивает заказчику пени в размере 15% от стоимости контракта за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.

Кроме того, судом на основании п. 9.4 контракта определен штраф в размере 10 процентов от общей стоимости контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в сумме 418 510 руб.

04.09.2012 заказчик направил подрядчику предарбитражное уведомление со ссылкой на пункт 8.11 контракта, с требованием оплаты пени по состоянию на 28.08.2012 в сумме 33 385 969 руб. 40 коп.

Отказ в удовлетворении данного требования явился основанием для обращения в суд с настоящим иском о взыскании указанной суммы пени.

В качестве обеспечения исполнения контракта обществу была предоставлена безотзывная банковская гарантия от 28.05.2012 N 01-БГ/12, по которой гарантом выступал ОАО "Акционерный коммерческий банк "Русский земельный банк".

Срок банковской гарантии установлен с 29 мая по 15 октября 2012.

В соответствии с пунктом 1 безотзывной банковской гарантии от 28.05.2012 N 01-БГ/12 банк (гарант) по просьбе общества (принципал), дает в пользу учреждения (бенефициар) обязательство уплатить по первому требованию бенефициара денежную сумму в пределах 141 188 151 руб. в соответствии с условиями действия настоящего обязательства (гарантии) и в случае невыполнения принципалом своих обязательств по выполнению работы по ремонту участка автодороги Тула-Белев в Ленинском, Дубенском, Одоевском и Белевском районах Тульской области, установленных Контрактом, заключенным между принципалом и бенефициаром.

В связи нарушением принципалом исполнения обязательств по вышеуказанному Контракту, 24.09.2012 бенефициаром банку было предъявлено требование об оплате неустойки в сумме 33 385 969 рублей 40 копеек, с приложением документов для проведения платежа по банковской гарантии.

Данное требование поступило в банк 05.10.2012, было зарегистрировано в журнале входящей корреспонденции за N 1901. Банк не исполнил свои обязанности, не оплатил денежные средства в сумме, указанной в требовании.

Учитывая изложенные обстоятельства, учреждение обратилось в суд с настоящим иском к обществу и банку.

В свою очередь общество, ссылаясь на пункт 3.4. контракта, указало, что заказчиком до настоящего времени не произведена оплата за работы, фактически выполненные по контракту в период с 25.08.2012 по 05.12.2012.

Согласно актам от 05.12.2012 N 9-13 о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 5 (форма КС-3), общая стоимость выполненных работ составила 61 972 241 руб. 81 коп.

Претензией от 30.01.2013 N 111/01 подрядчик обратился к заказчику с требованием оплатить задолженность за выполненные работы.

Несмотря на полученную претензию, заказчик оплату выполненных подрядчиком работ не произвел, в связи с чем, общество обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Принимая решение об удовлетворении иска, арбитражный суд исходил из того, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ по контракту, вследствие чего имеются основания для привлечения его к ответственности в виде взыскания установленных контрактом пени и штрафа, с чем нельзя согласиться.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По своей правовой природе названный контракт является договором подряда, отношения сторон по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предметом заключенного сторонами контракта являются работы по ремонту участка автодороги Тула-Белев в Ленинском, Дубенском, Одоевском и Белевском районах Тульской области.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из материалов дела, сторонами при заключении контракта было установлен размер штрафных санкций за нарушение подрядчиком (п. 8.6, 811) и заказчиком (п. 8.2) предусмотренных контрактом обязательств.

Причем, согласно пункту 8.2 контракта ответственность заказчика, установленная контрактом, соответствует размеру законной неустойки.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 4.1 контракта определено начало работ с 04.06.2012, окончание - 15.10.2012. Работы на объекте выполняются согласно календарному графику производства работ (приложение N 4).

Сторонами не оспаривалось, что подрядчик по состоянию на 05.12.2012 выполнил работы на общую сумму 97 464 936 руб. 44 коп.

Решение суда об удовлетворении иска мотивировано тем, что ответчик не воспользовался правом на составление протокола разногласий к государственному контракту для выражения несогласия с отдельными условиями контракта.

Между тем, составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривается Законом N 94-ФЗ лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключается контракт, вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12).

Таким образом, условия государственного контракта определяет непосредственно государственный заказчик, а лицо, претендующее на заключение государственного контракта, фактически может подписать его только в целом и лишено возможности не согласиться с предложенными условиями, в том числе об ответственности.

Суды, сославшись на положения статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о том, что подрядчик обязан был предупредить заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок и до получения от него указаний работу приостановить.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из смысла названной правовой нормы следует, что подрядчик, как профессиональный участник подрядных отношений, должен предупредить заказчика о возникших в ходе строительства обстоятельствах, о наличии которых заказчику не было известно.

Вместе с тем, с данным выводом судов нельзя согласиться, поскольку создание необходимых условий для выполнения работ подрядчиком в соответствии со статьей 740 ГК РФ, а также выполнение иных обязательств (статья 718, 743, 747, 750 ГК РФ), являются обязанностями заказчика в силу закона.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Суд апелляционной инстанции, мотивируя обоснованность взысканной судом неустойки, применил положения статьи 719 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, указав, что подрядчиком не было направлено в адрес заказчика писем о приостановлении работ в связи с отсутствием технической документации и непредставлением земельного участка для строительства и, соответственно, невозможностью выполнения работ.

Однако, как правильно указал ответчик, судом апелляционной инстанции не учтено, что в силу положений вышеназванной статьи приостановление работ является правом, а не обязанностью подрядчика.

Кроме того, как свидетельствуют материалы дела, подрядчик воспользовался правом, предусмотренным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, уведомив заказчика письмом N 143/2 от 14.02.2013 (т.4 л.д. 28) о приостановлении строительных работ в связи с неисполнением ГУ Тульской области "Тулаупрадор" обязанности по передаче земельного участка для строительства.

Суды, взыскивая с ООО "Спецстроймонолит-1" штрафные санкции, исходили из доказанности факта просрочки исполнения обязательства со стороны подрядчика, а также его вины в нарушении сроков выполнения работ, то есть наличия оснований для установленной договором ответственности.

Суд кассационной инстанции считает указанный вывод арбитражного суда недостаточно обоснованным, сделанным без надлежащей правовой оценки представленных доказательств, а также возражений сторон, и с нарушением норм материального права.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, содержащимся в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 ГК РФ, а не по статье 333 ГК РФ.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Как свидетельствуют материалы дела, ООО "Спецстроймонолит-1" просило ГУ Тульской области "Тулаупрадор" предоставить во исполнение обязательств по государственному контракту письмом от N 473/06 от 14.06.2012 по акту строительную площадку (земельный участок) по месту расположения подлежащего ремонту участка дороги.

Суды сочли, что вышеназванные письма, в которых общество просило заказчика передать по акту строительную площадку, а также паспорт на объект автодороги "Тула-Белев", не свидетельствуют о невозможности выполнения работ по спорному контракту.

В подтверждение надлежащего исполнения обязанности по передаче участков автомобильной дороги для осуществления ремонта заказчиком в порядке статьи 747 ГК РФ в материалы дела был представлен акт приема-передачи автомобильной дороги Тула-Белев согласно контракту N 2012.50958 от 04.06.2012 от 21.06.2012 (т. 3 л.д. 119), согласного которому подлежащие ремонту участки автодороги заказчиком были переданы подрядчику.

В качестве приложения к данному акту указан акт обследования земельного участка по упорядочению границ существующего земельного участка полосы отвода автодорог Тула-Белев, расположенного на территории Ленинского района Тульской области.

Оспаривая данный акт, ООО "Спецстроймонолит-1" указывало на то, что с его стороны данный акт подписан не уполномоченным лицом - Лобановым О.А., который не занимал должность заместителя генерального директора ООО "Спецстроймонолит-1", о чем свидетельствует приказ 19/1 от 02.07.2012 (л.д. 30 т.4).

Таким образом, на момент подписания акта от 21.06.2012 полномочия Лобанова О.А. не могли быть подтверждены приказом от 02.07.2012, однако указанному обстоятельству суд надлежащей правовой оценки не дал.

Также судами не приведено правового обоснования, опровергающего довод ООО "Спецстроймонолит-1" о том, что передача земельного участка является обязательным условием для выполнения работ.

Кроме того, ссылаясь на наличие вины кредитора в просрочке исполнения обязательства, подрядчик указывал на то, что предусмотренная статьей 743 ГК РФ обязанность по предоставлению технической документации, необходимой для выполнения работ по контракту, была исполнена заказчиком ненадлежащим образом.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Из материалов дела следует, что письмами N 474/06 от 14.06.2012 и от 25.07.2012 N 580/07, адресованными заказчику, подрядчик просил предоставить исходную документацию, необходимую для производства ремонтных работ по государственному контракту, в том числе, карту производства работ для фрезерования асфальта и Паспорт объекта - автодорога "Тула-Белев", содержащий схему автомобильной дороги, линейный график дороги и описание ее технического состояния.

Как свидетельствует письмо ГУ Тульской области "Тулаупрадор" N 2408 от 31.07.2012, копия паспорта автомобильной дороги была получена ООО "Спецстроймонолит-1" 06.08.2013 (т. 2 л.д. 5).

Таким образом, суд кассационной инстанции считает, что судом не исследован должным образом вопрос о том, как неисполнение заказчиком обязанности по передаче необходимой технической документации, повлияло на просрочку исполнения обязательства ООО "Спецстроймонолит-1".

Согласно пункту 4 Приказа Минтранса РФ от 12.11.2007 N 160 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них" вид, сроки и состав дорожных работ по каждому участку автомобильной дороги, а также по каждому дорожному сооружению устанавливают на основании ведомостей дефектов, диагностики, инженерных изысканий, проектной документации и других документов, содержащих оценку фактического состояния автомобильных дорог и дорожных сооружений.

Поэтому суду, при новом рассмотрении спора, с учетом доводов ООО "Спецстроймонолит-1" следует установить, была ли подрядчику предоставлена вышеназванная документация, содержащая соответствующую информация о состоянии дороги.

В силу статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Поскольку паспорт дороги относится к документации, иное государственным контрактом не установлено и не следует из существа обязательства, государственный заказчик, обязанный в силу статьи 718 ГК РФ содействовать подрядчику, должен был исполнить обязанность по его передаче таким образом, чтобы обеспечить подрядчику возможность выполнения предусмотренной контрактом работы в установленный срок.

В качестве возражений на иск, ответчик указывал также на то, что в соответствии с требованиями СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" при наличии неблагоприятных погодных условий (недопустимых по требованию СНиП) подрядчику запрещено выполнение работ.

Как следует из письма заказчика N 2687 от 22.08.12 (т. 3 л.д. 8), ГУ Тульской области "Тулаупрадор" сообщает подрядчику о необходимости приостановления работ по устройству поверхностной обработки покрытия при установлении среднесуточной температуры ниже 15 градусов и их возобновлению только с разрешения заказчика.

Письмом ООО "Спецстроймонолит-1" N 151/02 от 15.02.2013 (л.д.21 т. 4) подрядчик сообщает заказчику, что в соответствии с его письмом N 2687 от 22.08.12 и требованиями СНиПа 3.06.03.-85 выполнение ремонта участков автодороги Тула-Белев было приостановлено с 08.10.2012 года.

В материалы дела подрядчиком в подтверждение правомерности приостановления работ и невозможности их выполнения в определенный период по причине неблагоприятных погодных условий, были представлены соответствующие справки метеослужбы, которые для оценки доводов ответчика надлежащим образом судом не исследованы.

С учетом изложенных обстоятельств, арбитражному суду следует дать оценку неправомерности включения в период просрочки исполнения обязательства периода, в который производство ремонтных работ запрещено в соответствии с техническими нормами по причине неблагоприятных погодных условий (низких температур).

Таким образом, судами при рассмотрении настоящего спора не был исследован вопрос о наличии оснований для взыскания договорной неустойки, а также вины заказчика в просрочке исполнении обязательств и не выяснено, являлись ли указанные подрядчиком в обоснование возражений обстоятельства подтверждением просрочки кредитора.

Кроме того, согласно положениям пункта 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Как указано выше, ООО "Спецстроймонолит-1" в адрес заказчика направлялись письма с просьбой устранить препятствия к надлежащему исполнению работ, то есть подрядчиком осуществлялись необходимые действия, свидетельствующие об определенной степени заботливости и осмотрительности, которые от него требовались для осуществления работ.

Суд первой инстанции в решении указывает на применение для расчета суммы штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в сумме 418 510 руб. пункта 9.4 договора.

Между тем, имеющийся в имеющейся в материалах дела копии государственного контракта (т. 1 л.д. 55-69) пункт 9.4 отсутствует.

Статья 333 Кодекса предусматривает право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Между тем, применяя статью 333 ГК РФ, суд не выяснил, какие последствия в виде потерь повлекло для кредитора нарушение подрядчиком сроков выполнения работ.

При этом суду следует учесть то обстоятельство, что в связи с несвоевременной оплатой заказчиком выполненных работ задолженность в размере 61 972 241 руб. 81 коп. была взыскана в пользу подрядчика решением суда по настоящему делу.

Выплата аванса подрядчику условиями контракта также не предусматривалась.

Кроме того, арбитражный суд, сославшись на положения статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в случае недостаточности денежных средств у ООО "Строймонолит-1" неустойка в сумме 33 385 969 руб. 40 коп. подлежит взысканию с ОАО "Акционерный коммерческий банк "Русский земельный банк" на основании безотзывной банковской гарантии N 01-БГ/12 (т.2 л.д. 63,64).

Однако с данным выводом суда согласиться нельзя в силу нижеследующего.

Пунктом 1 статьи 399 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Примененная судом статья 363 Гражданского кодекса Российской Федерации регулирует ответственность поручителя при ненадлежащем исполнении обязательства должником.

Вместе с тем, ОАО "Акционерный коммерческий банк "Русский земельный банк" поручителем ООО "Строймонолит-1" не является. Отношения между банком, подрядчиком и заказчиком, закреплены в банковской гарантии, которая является самостоятельным способом обеспечения обязательств.

Согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В силу статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Таким образом, в силу независимости обязательства ОАО "Акционерный коммерческий банк "Русский земельный банк" перед ГУ Тульской области "Тулаупрадор" от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия и отсутствия закрепления в законе либо договоре дополнительной ответственности гаранта к обязанности принципала, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что у арбитражного суда не имелось оснований для привлечения ОАО "Акционерный коммерческий банк "Русский земельный банк" к субсидиарной ответственности.

Таким образом, при новом рассмотрении дела суду надлежит определить, имеются ли основания для привлечения ООО "Строймонолит-1" к ответственности в виде договорной неустойки, с учетом надлежащей оценки его возражений о наличии просрочки кредитора, свидетельствующей об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ либо наличии смешанной вины в нарушении обязательства.

Руководствуясь п.3 ч.1 ст.287, ч. 1-3 ст. 288, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 26.03.2013 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2013 по делу N А68-8517/2012 в обжалуемой части отменить и дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Сладкопевцева Н.Г.

Судьи

Козелкин И.И. Толкачева И.Ю.