Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 5 декабря 2013 г. N Ф10-3603/13 по делу N А64-1671/2013

г.Калуга

5 декабря 2013 г.

Дело N А64-1671/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.12.2013.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Смолко С.И.
судей	Шелудяева В.Н.
	Стрегелевой Г.А.
при участии в заседании:
от заявителя - ООО "СМП-731", г.Воронеж, ОГРН 1073667026069	Коротких И.С. -дов. от 01.04.2013
от заинтересованного лица - УФАС по Тамбовской области, г.Тамбов от третьего лица - Администрации Сампурского района Тамбовской области, Тамбовская обл., Сампурский район, пос.Сатинка	Харитоновой К.Г. - дов. N 28-д от 25.11.2013 не явились

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие 731" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.06.2013 (судья Парфенова Л.И.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2013 (судьи Протасов А.И., Семенюта Е.А., Миронцева Н.Д.) по делу N А64-1671/2013,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие 731" (далее - ООО "СМП-731", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) по делу N РНП-68-2/13 о включении сведений об ООО "СМП-731" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года и об обязании УФАС исключить Общество из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Сампурского района Тамбовской области (далее - Администрация).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 13.06.2013, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2013, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "СМП-731" просит состоявшиеся судебные решения отменить, требования Общества удовлетворить, ссылаясь на несоответствие вывод суда двух инстанций фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судами норм материального права.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС просит оставить принятые судебные акты без изменения как законные и обоснованные.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам, представитель антимонопольного органа поддержал доводы отзыва на жалобу.

Надлежаще уведомленная о времени и месте судебного разбирательства Администрация ходатайствовала о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя Администрации в силу ч.3 ст.284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Проверив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на жалобу, заслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных решений.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом двух инстанций, 16.11.2012 Администрация (Заказчик) опубликовала на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети "Интернет" сведения для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и на электронной торговой площадке ЗАО "ММВБ-Информационные технологии" извещение N 0164300030612000015 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автодороги "Каспий" - Марьевка-Первомайское, Сампурский район.

В Информационном паспорте аукциона установлено требование об обеспечении исполнения муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Информационного паспорта аукциона размер обеспечения исполнения муниципального контракта составляет 21 931 266 руб.; контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта и сроком, превышающим срок исполнения обязательств подрядчика не менее чем на три месяца. В силу банковской гарантии банк, или иное кредитное учреждение (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Безотзывная банковская гарантия осуществляется согласно положениям ст. ст. 368 - 379 параграфа 6 Гражданского кодекса РФ. Обеспечение исполнения контракта предоставляется на срок с момента заключения контракта и до выполнения подрядчиком всех своих обязательств по контракту.

Как следует из протокола подведения итогов открытого аукциона в открытой форме N 0164300030612000015 от 20.01.2013 после процедуры рассмотрения вторых частей заявок победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО "СМП-731", предложившее наименьшую цену контракта 57 021 291, 6 руб.

Общество, получив от оператора электронной площадки проект контракта, направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта - банковскую гарантию от 23.01.2013 N БГ4 003/2013.

Администрация, рассмотрев представленную гарантию, отказалась от заключения контракта со ссылкой на то, что представленная Обществом безотзывная банковская гарантия обеспечивает возмещение убытков и оплату неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по муниципальному контракту, но не обеспечивает исполнение основного обязательства.

Администрация посчитала Общество уклонившимся от заключения муниципального контракта в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта в срок, установленный документацией об аукционе, и обратилась в УФАС с сообщением об уклонении Общества от заключения муниципального контракта и включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия УФАС, рассмотрев данное обращение, пришла к выводу об уклонении Общества от заключения контракта и решением от 22.02.2013 по делу N РНП-68-2/13 включила сведения об ООО "СМП-731" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая решение УФАС от 22.02.2013 незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды двух инстанций подробно исследовали представленные доказательства, доводы участвующих в деле лиц, дали им надлежащую правовую оценку и обоснованно пришли к выводу о необходимости отказа Обществу в удовлетворении его требований.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ ненормативный правовой акт органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 19 названного Закона в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта.

В силу ч. 11 ст. 41.12 указанного Закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование об обеспечении исполнения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Закона N 94-ФЗ).

Участником открытого аукциона в электронной форме - ООО "СМП-731" был выбран способ обеспечения исполнения контракта путем представления банковской гарантии.

Из анализа представленной банковской гарантии следует, что она не позволяет реализовать ее обеспечительную функцию в связи с имеющимися в ней формулировками, которые ставят право бенефициара предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в зависимости от совершения принципалом определенных действий и представления доказательств.

Как следует из текста банковской гарантии от 23.01.2013 N БГ 4 003/2013 ответственность Гаранта (Коммерческий банк "Международный строительный банк" (Общество с ограниченной ответственностью) по настоящей банковской гарантии наступает при одновременном выполнении следующих условий:

- неисполнение/ненадлежащее исполнение муниципального контракта Принципалом (ООО "СМП-731) произошло вследствие умышленных виновных действий Принципала;

- неисполнение/ненадлежащее исполнение муниципального контракта причинило убытки Бенефициару (Администрация), под которыми в настоящей банковской гарантии понимается утрата или повреждение имущества Бенефициара, расходы на восстановление поврежденного имущества до состояния, в котором оно находилось к моменту заключения муниципального контракта;

- неисполнение/ненадлежащее исполнение муниципального контракта не является следствием неисполнения обязательств по муниципальному контракту Бенефициаром (пункт 7).

В случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по муниципальному контракту, Гарант обязуется, по требованию Бенефициара, возместить убытки Бенефициара и оплатить неустойку в соответствии с условиями настоящей банковской гарантии, но не свыше суммы, указанной в п. 1 настоящей банковской гарантии, в течение 10 рабочих дней после поступления письменного требования Бенефициара о платеже с указанием конкретных фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по муниципальному контракту, приложением документов, подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по муниципальному контракту, заверенные нотариально копии муниципального контракта со всеми приложениями, расчета суммы, подлежащей выплате по настоящей банковской гарантии, а также документов, подтверждающих наступление каждого из условий ответственности Гаранта, указанных в п.7 настоящей Банковской гарантии (пункт 8).

Исходя из изложенного, суды пришли к правильному выводу о том, что представленная Обществом банковская гарантия не обеспечивает исполнение контракта, так как право Бенефициара предъявлять требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии ставится в зависимость от совершения Принципалом определенных действий.

Кроме того, пунктом 10 банковской гарантии предусмотрено, что письменное требование Бенефициара о платеже по настоящей гарантии должно быть направлено Гаранту с приложением оригинала банковской гарантии.

Поскольку Общество не исполнило требования Закона N 94-ФЗ о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту, суды пришли к правильному выводу о том, что Общество следует признать уклонившимся от заключения контракта, а, следовательно, УФАС обоснованно включило ООО "СМП-731" в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции по праву отказал Обществу в удовлетворении его заявления.

Доводы ООО "СМП-731", изложенные в кассационной жалобе, являлись и доводами апелляционной жалобы и были предметом подробного исследования суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Основания для отмены обжалуемых судебных решений не усматривается.

Руководствуясь п.1 ч.1 ст.287, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.06.2013 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2013 по делу N А64-1671/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

С.И.Смолко

Судьи

В.Н.Шелудяев Г.А.Стрегелева