Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 17 декабря 2013 г. N Ф10-3836/13 по делу N А23-5843/2012

г.Калуга

17 декабря 2013 г.

Дело N А23-5843/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.12.2013.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Шелудяева В.Н.
Судей	Стрегелевой Г.А.
	Степиной Л.В.
При участии в заседании:
от закрытого акционерного общества "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93" (ул. Плеханова, д. 31, 248030, г. Калуга, ОГРН 1024001337073, ИНН 4028020131) от закрытого акционерного общества "Калугагазстрой" (пер. Теренинский, д. 7, 248016, г. Калуга, ОГРН 1024001427900, ИНН 4029000152)	- Токарева П.А. - директор (протокол от 23.11.2012) и Антохина С.В. - представителя по дов. б/н от 06.02.2013, сроком на два года; - Сербиной Т.В. - представителя по дов. б/н от 11.12.2013, сроком на один год и Смирновой И.П. - представителя по дов. N 1/ю от 10.10.2012, сроком на три года;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (пл. Старый Торг, д. 5, 248000, г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620)	- Каретина Д.В. - представителя по дов. N 34д от 28.12.2012,сроком до 31.12.2013 и Магера А.А. - представителя по дов. N 25д от 18.10.2013, сроком до 31.12.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 15.04.2013 (судья Ефимова Г.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2013 (судьи Тиминская О.А., Мордасов Е.В., Тимашкова Е.Н.) по делу N А23-5843/2012,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93" (далее - ЗАО " СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93") и закрытое акционерное общество "Калугагазстрой" (далее - ЗАО "Калугагазстрой") обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - УФАС России по Калужской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 31.10.2012 N 04-16к/2011.

Решением арбитражного суда от 15.04.2013 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2013 указанный судебный акт оставлен без изменения.

В кассационной жалобе УФАС России по Калужской области, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить решение и постановление суда и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в жалобе, заслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, судебная коллегия считает, что обжалуемые судебные акты отмене или изменению не подлежат в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 19.04.2011 и 03.05.2011 состоялся открытый аукцион (реестровый номер торгов 816/2010а) "Строительство объектов, включенных в областную целевую программу "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы "Газификация Калужской области на 2007-2016 годы".

Согласно протоколам указанного аукциона в нем приняли участие следующие участники размещения заказа:

1) ЗАО "Газэнергопром" (лоты NN 1,2),

2) ЗАО "Калугагазстрой" (лоты NN 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41,42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 52, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102);

3) ООО "Ремстроймонтаж" (лоты NN 8,33,37,78,81,86,94,96);

4) ЗАО "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93" (лоты NN 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 43, 44, 45, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 58, 59, 60, 61, 62, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 81, 82, 83, 84, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 101, 102);

5) ООО "Уют-Сервис" (лоты NN 53,59,60,61,62,64,69,72);

6) ЗАО "Роскоммуникация" (лоты NN 37, 38, 39, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 72, 73, 74,75, 76, 77, 96, 98, 99, 100, 101, 102);

7) ООО "Калугапромстройгаз" (лот N 62).

Из протоколов открытого аукциона следует, что по лотам, где приняли участие только ЗАО "Калугагазстрой" и ЗАО "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93" снижение начальной максимальной цены контрактов составило 1%. Между тем по лотам, где помимо указанных участников размещения заказа приняли участие и другие участники, среднее снижение начальной максимальной цены контракта составило 30%.

Проанализировав результаты аукциона, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что между вышеназванными хозяйствующими субъектами было заключено соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Приказом УФАС России по Калужской области от 24.05.2012 N 131 в отношении ЗАО "Калугагазстрой" и ЗАО "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93" было возбуждено дело N 04-16к/2012 о нарушении антимонопольного законодательства.

Рассмотрев дело N 04-16к/2012 о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом принято решение от 31.10.2012, которым действия ЗАО "Калугагазстрой" и ЗАО "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93", выразившиеся в заключении устного соглашения о поддержании цен на торгах, признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Посчитав, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы, ЗАО "Калугагазстрой" и ЗАО "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93" обратились в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой и апелляционной инстанций обосновано учитывал следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии состатьями 1 и3 Закона N 135-ФЗ целями названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, в том числе, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Исходя из положений указанных норм закона, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий попункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Впункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. При этом данное обстоятельство имеет значение при наличии прочих обстоятельств, указывающих на наличие согласованных действий. К подобным обстоятельствам на основании статьи 8 названного Закона относится наличие интереса каждого участника согласованных действий в их результате.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Согласно части 4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

"Шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (часть 5 статьи 37 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии счастью 6 статьи 37 Закона N 94-ФЗ победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Как видно из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы антимонопольного органа о том, что действия ЗАО "Калугагазстрой" и ЗАО "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ- 93" в процессе проведения торгов совершались относительно синхронно и единообразно (путем понижения начальной максимальной цены контракта на 1%) в целях достижения отвечающего их интересам результата (заключение государственных контрактов по наиболее высокой цене).

Снижение цены контракта по одним лотам в среднем на 30% и отказ от конкурентной борьбы за выполнение аналогичных видов работ по другим лотам, по мнению антимонопольного органа, не связано с какими-либо экономическими факторами, а обусловлено отсутствием конкуренции между участниками аукциона при розыгрыше того или иного лота (ЗАО "Калугагазстрой", ЗАО "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ- 93").

Как считает УФАС России по Калужской области, при участии в торгах по одним и тем же лотам отказ от подачи ценовых предложений одним из вышеназванных участников был преднамеренным и направленным в интересах другого участника, заявившего первоначальное ценовое предложение.

Данные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о том, что результаты проведенного открытого аукциона N 816/2010а (снижение начальной максимальной цены контракта на 1% по лотам, где принимали участие только ЗАО "Калугагазстрой" и ЗАО "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93", и снижение начальной максимальной цены контракта в среднем на 30% по лотам, где помимо ответчиков принимали участие иные участники аукциона), являются следствием реализации противоправного соглашения, которым предусматривалась единая стратегия поведения, направленная на создание видимости конкуренции между указанными участниками аукциона.

Арбитражный суд первой и апелляционной инстанций, признавая вышеизложенные выводы антимонопольного органа не подтвержденными надлежащими доказательствами, обоснованно учитывал следующее.

Выводы УФАС России по Калужской области о том, что при проведении аукциона снижение цены до 1% произошло по лотам, в которых участвовали ЗАО "Калугагазстрой" и ЗАО "СПЕЦМЕХАНОМОНТАЖ-93", опровергаются материалами дела.

В частности, ЗАО "Калугагазстрой" участвовало в торгах по лотам N 1 и N 2, где вторым участником торгов являлось ООО "Газэнергопром". Результат по этим лотам - снижение цены до 1%. Тактика поведения участников торгов такая же, как и по спорным лотам, однако УФАС поведение этих организаций в качестве неправомерного соглашения не признало. При этом аналогичное поведение в торгах с ЗАО "Спецмеханомонтаж -93" квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства.

Кроме того, как следует из материалов дела, ЗАО "Калугагазстрой" принимая участие в торгах, по 20-ти лотам допустило значительное снижение цены.

Признавая действия участников торгов экономически обоснованными и направленными в своих интересах, суд обоснованно учитывал и тот факт, что расчет начальной (максимальной) цены контракта заказчик определял по результатам государственной экспертизы, содержащей экономическое обоснование цены контракта.

При таких обстоятельствах спора, суды сделали правильный вывод о том, что решение антимонопольного органа от 31.10.2012 N 04-16к/2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства не основано на доказательствах и не соответствует требованиям Закона N 135-ФЗ.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, так как основаны на ошибочном толковании вышеназванных норм закона, а также направлены на переоценку выводов арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами.

Нарушений норм процессуального права, влекущих за собой безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 15.04.2013 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2013 по делу N А23-5843/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

В.Н. Шелудяев

Судьи

Г.А. Стрегелева Л.В. Степина