Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 23 марта 2015 г. N Ф10-623/15 по делу N А48-2043/2014

г.Калуга

23 марта 2015 г.

Дело N А48-2043/2014

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Николаевой Н.Н.
судей	Степиной Л.В.
	Шелудяева В.Н.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи	Дорониной Л.А.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ул.С.Щедрина, д.21, г.Орел, 302000) - Погодиной Е.Ю. доверенность от 15.01.2015, Горлова С.В. доверенность от 14.01.2015;

от МБОУ "Знаменская средняя общеобразовательная школа" (Орловская область, пгт.Знаменка, ул.Школьная, д.8, 302520) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Бурыкина О. Н. (ул.Половецкая, д.23, г.Орел, 302024) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Пантелеевой Людмилы Юрьевны (ОГРНИП 312574005900077, ул.Космонавтов, д.1Д, г.Орел, 302025) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 17.09.2014 (судья Клименко Е.В.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2014 (судьи Протасов А.И., Семенюта Е.А., Миронцева Н.Д.) по делу N А48-2043/2014,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пантелеева Людмила Юрьевна (далее - заявитель, ИП Пантелеева Л.Ю.) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (УФАС по Орловской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 12.05.2014 по делу N 201-14/03ГЗж о нарушении законодательства о закупках.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Бурыкин О.Н. (г.Орел), МБОУ "Знаменская средняя общеобразовательная школа" Орловского района (Орловская область пгт. Знаменка, ул. Школьная, 8).

Решением суда от 17.09.2014 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2014 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами судов, Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области обжаловало судебные акты в кассационном порядке и просило их отменить в связи с неправильным применением норм материального права.

В судебном заседании представители антимонопольного органа поддержали жалобу по изложенным в ней основаниям.

Иные участвующие в деле лица представителей в судебное заседание не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке ч.3 ст.284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для отмены принятых по делу судебных актов в части с принятием в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

31.03.2014 на официальном сайте Российской федерации в сети Интернет на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru МБОУ "Знаменская средняя общеобразовательная школа" Орловского района Орловской области было размещено извещение N 0354300076514000005 о проведении совместных торгов в форме конкурса с ограниченным участием на поставку молока и молочных продуктов (молоко 3,2%, сметана 20%, творог 9%, масло сливочное 72,5%, сыр твердых сортов жирность не менее 50%). Начальная (максимальная) цена контракта -3 469 946,76 руб.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 18.04.2014 было подано четыре заявки. В соответствии с протоколом предквалификационного отбора от 22.04.2014 конкурсной комиссией заказчика принято решение о несоответствии заявки ИП Козловой И.Н. требованиям законодательства о закупках и конкурсной документации. Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе от 24.04.2014 по результатам рассмотрения трех заявок комиссия заказчика приняла решение о несоответствии заявки ИП Бурыкина О.Н. требованиям конкурсной документации, а по результатам рассмотрения двух оставшихся заявок (ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Ситкиной Н.А.), победителем конкурса признана ИП Пантелеева Л.Ю., которая предложила лучшие условия исполнения контракта на основании критериев, указанных в конкурсной документации, и ее заявке на участие в конкурсе присвоен первый номер.

30.04.2014 ИП Козлова И.Н. обратилась с жалобой в УФАС по Орловской области с требованием провести проверку действий конкурсной комиссии и отменить результаты конкурса.

Решением по делу N 192 -14/03 ГЗж о нарушении законодательства о закупках от 12.05.2014 жалоба ИП Козловой И.Н. признана необоснованной.

05.05.2014 ИП Бурыкин О,Н. обратился с жалобой УФАС по Орловской области с требованием провести проверку действий конкурсной комиссии и отменить результаты конкурса. В жалобе заявитель указал, что конкурсная комиссия заказчика при проведении предквалификационного отбора участников закупки необоснованно приняла решение о соответствии заявок ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Ситкиной Н.А, требованиям конкурсной документации, так как в документах, содержащихся в заявке ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Ситкиной Н.А., отсутствует ранее исполненный контракт, цена которого не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении конкурса, что не соответствует требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". При этом, Бурыкин О.Н. не отрицал, что в его заявке отсутствуют акты выполненных работ, что послужило основанием для признания его заявки не соответствующей требованиям конкурсной документации.

Решением по делу N 201-14/03 ГЗж о нарушении законодательства о закупках от 12.05.2014 жалоба ИП Бурыкина О.Н. признана обоснованной, действия заказчика признаны нарушающими ч.5, 7 ст. 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечение государственных и муниципальных нужд" ( далее - Закон N44-ФЗ), заказчику выдано предписание, обязательное для исполнения, об отмене протоколов, составленных в ходе определения поставщика, аннулировании конкурса и проведения процедуры закупки в соответствии с требованиями закона.

Несогласие с решением УФАС по делу N 201-14/03 ГЗж послужило основанием обращения ИП Пантелеевой Л.Ю. в суд.

Принимая решение и постановление, суды исходили из следующего.

Как следует из решения, в нем сделаны выводы по двум эпизодам нарушений Закона N 44-ФЗ:

- части 7 статьи 56, выразившегося в допуске заявок, к которым приложены копии контрактов, стоимость которых в совокупности составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, в то время как подтверждением соответствия участника этому критерию является приложение копии одного контракта,

- части 5 статьи 56, выразившегося в отсутствии в описании дополнительных требований в конкурсной документации (пунктах 16,21 Информационной карты) объема материальных ресурсов, предъявляемых к участникам размещения заказа.

Обосновывая вывод по первому из вменяемых в вину нарушений, суды двух инстанции обоснованно руководствовались следующими нормами закона.

Частью 1 статьи 56 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Пунктом 1 части 2 статьи 56 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием, в том числе, в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации.

Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации

Особенности проведения конкурса с ограниченным участием определяются статьей 56 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 7 статьи 56 Закона в течение не более чем десяти рабочих дней с даты вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе с ограниченным участием и (или) даты открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в таком конкурсе заказчик проводит предквалификационный отбор для выявления участников закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с частью 4 настоящей статьи.

Частью 4 указанной статьи определено, что в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 настоящего Федерального закона. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

Частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3)

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования ( часть 4 статьи 31 Закона N 44-ФЗ)

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1 и 2 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Одним из дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации (установлены постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089, действовавшим на период возникновения спорных правоотношений), является наличие опыта исполнения контракта, договора на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием.

Руководствуясь указанными положениями, заказчик указал в п.16 Информационной карты конкурса требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (в соответствии с п.3 ч.2 ст.31 Федерального закона N 44-ФЗ).

Исполняя указанное требование, ИП Пантелеева Л.Ю. к заявке об участии в конкурсе представила копии 11 договоров на общую сумму 872 055 руб. 70 коп., из них на период с 26.09.2013 по 01.10.2013 ИП Пантелеева Л.Ю. выпадает 10 договоров с дошкольными образовательными учреждениями г.Орла на поставку молочных продуктов (сыра, кефира, сметаны, молока) со сроком действия с 01.10.2013 по 31.12.2013 на общую сумму 820 790 руб. 70 коп. На момент подачи заявки об участии в конкурсе ИП Пантелеева Л.Ю. исполнила их на сумму 716 642 руб. 70 коп., при том, что 20% от начальной цены контракта, на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием, составляет 693 989,36 руб. Исполнение данных договоров на сумму 716 642 руб. 70 коп. подтверждено Пантелеевой Л.Ю. информационным письмом, а также актами об исполнении государственного или муниципального контакта.

Между тем, по мнению антимонопольного органа, соответствие участника закупки указанному предквалификационному требованию должно подтверждаться исполнением одного контракта на требуемую сумму (20% от начальной цены контракта, по которому проводится конкурс), поскольку именно это вытекает из названных положений закона и свидетельствует о большем профессионализме участника.

Между тем, суды основывали свою позицию на буквальном толковании пункта 1 Перечня документов, которые подтверждают соответствие участников закупки дополнительным требованиям, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089, в соответствии с которым участником конкурса должна быть предоставлена "копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ", в связи с чем вывод суда о том, что участник конкурса может представить копии нескольких ранее исполненных контрактов, договоров, суммарная стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием, сделан при правильном применении норм материального права.

Довод кассационной жалобы о том, что позиция антимонопольного органа нашла в дальнейшем отражение в постановлении Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, утвердившего новый перечень дополнительных требований, не может опровергнуть необходимость толкования актов законодательства, действовавших в спорный период, буквально. Поскольку пробел в правовом регулировании этого вопроса отсутствовал, суд не вправе переходить к целевому, системному и иным видам толкования.

Оценена судами и ссылка антимонопольного органа на пункт 41 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28и-1889, которое обоснованно не принято во внимание. Письмо является актом разъяснительного, но не нормативного характера, и отражает позицию указанного государственного органа, которая не обязательна для суда, осуществляющего правоприменение исходя из правил толкования норм права.

В связи с указанным решение и постановление судов, признавших недействительным оспариваемое решение антимонопольного органа в соответствующей части, являются законными и обоснованными.

Вменяя заказчику второе нарушение Закона N 44-ФЗ, антимонопольный орган пришел к выводу, что в пунктах 16, 21 Информационной карты конкурсной документации и описании дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, отсутствует объем материальных ресурсов, предъявляемый к участникам закупки, что не соответствует требованиям постановления N 1089.

Суды оценили в этой части выводы антимонопольного органа, как необоснованные, не учтя следующего.

Пункт 2 Дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 г. N 1089, определяет, что одним из таких требований является наличие собственного и (или) арендованного на срок исполнения контракта, договора оборудования и других материальных ресурсов, а также прав на результаты интеллектуальной деятельности в объеме, установленном конкурсной документацией, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта, договора.

Таким образом, именно конкурсная документация должна устанавливать тот объем материальных ресурсов, который требуется заказчику, и, соответственно, являться критерием предквалификационного отбора участников, в отсутствие чего определить соответствие участника закупки установленным требованиям не представляется возможным.

Информационная карта указанных требований не содержала, что является нарушением части 5 статьи 56 Закона N 44-ФЗ, в силу которой извещение о проведении конкурса с ограниченным участием и конкурсная документация наряду с информацией, предусмотренной ст.ст.49 и 50 Закона, должны содержать указание на установленные в соответствии с ч.4 ст.56 Закона дополнительные требования к участникам закупки.

Суды ошибочно приняли во внимание в этой части не имеющий отношения к делу факт наличия в заявке Пантелеевой Л.Ю. конкретных показателей объема материальных ресурсов, поскольку неустановление критерия заказчиком исключает возможность оценки соответствия участника такому дополнительному требованию вообще.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком названного требования закона ввиду неуказания критерия отбора в самой конкурсной документации, и вследствие этого необоснованного допуска к конкурсу ИП Пантелеевой Л.Ю., основаны на законе, а решение и постановление суда в этой части в связи с неправильным применением нормы части 5 статьи 56 Закона - неправильным истолкованием закона - подлежат отмене с принятием в этой части судом кассационной инстанции нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования; в указанной части кассационная жалоба подлежит удовлетворению.

При распределении судебных расходов в порядке статьи 110 АПК РФ по уплате государственной пошлины по результатам частичной отмены судебных актов суд кассационной инстанции исходит из того, что по требованию, заявленному в порядке главы 24 АПК РФ, в случае частичного его удовлетворения (признания недействительным оспариваемого ненормативного акта государственного органа в части), закон не предусматривает пропорционального отнесения расходов на стороны, как по требованиям имущественного характера, поскольку по результатам рассмотрения дела в целом требования ИП Пантелеевой Л.Ю. частично удовлетворены, решение суда в части взыскания с антимонопольного органа судебных расходов в пользу ИП Пантелеевой Л.Ю. не подлежит отмене; результат рассмотрения кассационной жалобы не повлиял и на вопрос о судебных расходах по апелляционной и кассационной инстанциям, поскольку эти расходы заявителем жалоб - антимонопольным органом, освобожденным от уплаты государственной пошлины, не понесены.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.2 ст.287, ст.288, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 17.09.2014 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2014 по делу N А48-2043/2014 отменить в части.

Индивидуальному предпринимателю Пантелеевой Л.Ю. в удовлетворении заявления о признании незаконным решения УФАС по Орловской области от 12.05. 2014 по делу N 201-14/03ГЗж в части признания в действиях Заказчика - МБОУ "Знаменская средняя общеобразовательная школа" Орловского района Орловской области нарушения части 5 ст.56 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при формировании документации по конкурсу, извещение о котором опубликовано 31.03.2014 на официальном сайте в сети Интернет (пункт 2) и соответствующей части пунктов 3 и 4 решения отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Николаева

Судьи

Л.В. Степина В.Н. Шелудяев